事實(shí)判斷抑或價(jià)值判斷

　　[摘 要]我國(guó)私法學(xué)界普遍認(rèn)為法律行為的成立是一個(gè)事實(shí)判斷問題。實(shí)際上，無論是從立法、司法還是價(jià)值哲學(xué)的層面來講，法律行為的成立均非事實(shí)判斷。法律行為的成立不能如我國(guó)多數(shù)學(xué)者所臆想那樣被化約為“是不是”法律行為的問題，而毋寧是“應(yīng)不應(yīng)是”法律行為的問題。法律行為的成立之所以易被誤認(rèn)為是事實(shí)判斷問題，其主要原因在于關(guān)于法律行為成立要件的規(guī)范屬于裁判規(guī)范、價(jià)值判斷語言表述的復(fù)雜性且法律行為成立與有效制度分工有異。類如法律行為的有效，法律行為的成立同樣也屬于價(jià)值判斷，并且屬于價(jià)值判斷中的規(guī)范判斷。

　　[關(guān)鍵詞]法律行為的成立，事實(shí)判斷，價(jià)值判斷，應(yīng)不應(yīng)是

　　“自然科學(xué)探究自然界的齊一性，目的是要形成具有客觀普遍性的事實(shí)判斷和定律，社會(huì)科學(xué)則以價(jià)值為對(duì)象。”——艾德爾班[1]

　　“法律及命令都同樣區(qū)別于對(duì)事實(shí)的陳述，從而屬于同樣的邏輯范疇”。——哈耶克[2]

　　“契約成立，既然構(gòu)成法律生活秩序之一部分，則價(jià)值意義之充盈于契約文字之內(nèi)，乃屬無可避免。”——邱聰智[3]

　　一、問題意識(shí)及研究進(jìn)路

　　我國(guó)既往的民法理論與立法并不區(qū)分民事法律行為的成立與有效，不過，經(jīng)由學(xué)界的不懈努力，迄今，“法律行為成立與生效要件的概念與區(qū)別，早已根深蒂固，成為法律人自明之理。”[4]對(duì)于此種區(qū)分，我深以為然。不過，我特別關(guān)注的是，在闡述兩者的區(qū)別時(shí)，我國(guó)學(xué)者往往將法律行為的成立歸結(jié)為事實(shí)判斷問題，而將法律行為的有效歸結(jié)為價(jià)值判斷問題。[5]此種事實(shí)判斷與價(jià)值判斷的區(qū)分說在我國(guó)相當(dāng)普遍，并且，雖然某些論著并未明確斷言法律行為或合同的成立就是事實(shí)判斷，但它們一般也會(huì)主張“合同的成立是客觀的”或者“合同是否成立意味著合同在客觀上是否存在”，這實(shí)際上也是一種事實(shí)判斷說。法律行為或合同的成立屬于事實(shí)判斷的觀點(diǎn)顯然已成為我國(guó)民法學(xué)界在對(duì)法律行為的成立進(jìn)行定性時(shí)的通說。

　　這里首先要指出的是，我國(guó)學(xué)者在區(qū)分法律行為的成立與有效時(shí)使用了事實(shí)判斷與價(jià)值判斷的術(shù)語。此種事實(shí)判斷與價(jià)值判斷的界分濫觴于休謨所作的事實(shí)與價(jià)值的劃分。在《人性論》中，休謨指出，人們不能從“是”推導(dǎo)出“應(yīng)該”，即純事實(shí)的描述性說明憑其自身的力量只能引起或包含其他事實(shí)的描述性說明，而決不是做什么事情的標(biāo)準(zhǔn)、道德準(zhǔn)則或規(guī)范。這個(gè)觀點(diǎn)后來被稱為“休謨鍘刀”。[6]休謨的這一觀點(diǎn)被后世作為一個(gè)基本前提而接受下來。[7]在關(guān)于法律行為成立與有效的研究中，我國(guó)學(xué)者顯然是將休謨的理論作為預(yù)設(shè)的前提的，因?yàn)槿绻�承認(rèn)事實(shí)與價(jià)值的可通融性，則將法律行為的成立與有效分別歸屬于事實(shí)判斷與價(jià)值判斷的范疇是沒有任何意義的。

　　在本文中，我姑且接受上述法律行為成立與有效、價(jià)值與事實(shí)的二分這兩個(gè)基本的理論預(yù)設(shè)，雖然我對(duì)這兩個(gè)二分的合理性不是沒有保留，因?yàn)樽鳛橐黄�反駁性的文章，如果未能與既有觀點(diǎn)持有者達(dá)成某種基本的共識(shí)，后續(xù)的反駁與辯論將無法展開。

　　什么是“法律行為成立是事實(shí)判斷”？或許一種較為普遍的看法就是：判斷法律行為是否成立，最終就是要解決某一或某些具體的行為“是”或“不是”法律行為的問題，“而所謂事實(shí)認(rèn)識(shí)、事實(shí)判斷則可以被看作關(guān)于所知是什么與不是什么的認(rèn)識(shí)或判斷”，[8]因此，法律行為的成立是事實(shí)判斷無疑。如甲指著桌面上的一紙文件問乙：“這是什么？”乙告訴甲：“這是合同”或者“已簽好的合同”，此時(shí)乙顯然在描述一個(gè)事實(shí)。不可否認(rèn)，乙的表述確實(shí)是一個(gè)事實(shí)判斷，不過，法律行為的成立能否化約為“是不是”法律行為的問題是大有可疑的。[9]即便這一化約能夠成立，但由于價(jià)值判斷的語言表述具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性，價(jià)值句也可能以陳述句的外觀出現(xiàn)，[10]“是或不是”不見得必然就是事實(shí)判斷。馬��？路德？金領(lǐng)導(dǎo)的黑人shi威者脖子上掛著“Wearemen？！”（我是人）的標(biāo)語牌，沒有比這話更像事實(shí)陳述了，然而誰又能否認(rèn)：這更是把黑人不當(dāng)人的制度性事實(shí)及其體現(xiàn)的價(jià)值觀的根本挑戰(zhàn)，[11]是一個(gè)比“應(yīng)該把我當(dāng)成人看”更能表現(xiàn)價(jià)值傾向的價(jià)值判斷。

　　“每一個(gè)判斷背后都隱含著一個(gè)推理”、“在任何層次上作出判斷都是一個(gè)推理的過程，判斷始終是作為推理的結(jié)果而出現(xiàn)的�！盵12]事實(shí)判斷如此，價(jià)值判斷亦然�！胺�律行為成立”這一判斷必然也是某種推理的結(jié)果，因此，所謂“法律行為的成立是事實(shí)判斷”，必然是指確定法律行為是否成立，也就是說，依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)來確定某一或某些行為是否構(gòu)成法律行為的推理活動(dòng)是一種事實(shí)判斷，是一種事實(shí)推理。我國(guó)學(xué)者指出，“法律行為成立規(guī)則是一法律事實(shí)構(gòu)成規(guī)則，依其僅能作出成立或不成立（構(gòu)成或不構(gòu)成）兩種事實(shí)判斷”，[13]基本上就是從這種意義上來立論的。由此看來，通說所謂的“法律行為的成立是事實(shí)判斷”，必須從這個(gè)角度去理解。

　　如果我對(duì)通說確切含義的理解是正確的，那么，我對(duì)其妥當(dāng)性是深表懷疑的，在下文的研究中，我將力圖運(yùn)用法學(xué)與價(jià)值哲學(xué)兩個(gè)層面的知識(shí)來證明：法律行為的成立并非“成不成立”法律行為的問題，而是“應(yīng)不應(yīng)該成立”法律行為的問題，因此，類如法律行為的有效，法律行為的成立同樣也不是一種事實(shí)判斷。

　　由于判斷法律行為成不成立的主體，除了常見的裁判者外，還包括立法者，且立法者在邏輯順序上是先于裁判者為判斷的，因此，本文首先從立法的層面闡述立法者對(duì)法律行為成不成立的判斷是價(jià)值判斷，而這一問題實(shí)際上可化約為法律關(guān)于法律行為成立條件的規(guī)定是立法者所為的價(jià)值判斷；其次從司法的層面論證法官對(duì)社會(huì)生活中各種具體行為是否構(gòu)成法律行為的判斷也屬于價(jià)值判斷。在完成了這兩項(xiàng)工作后，本文將訴諸價(jià)值哲學(xué)的基本原理，指出法律行為成立事實(shí)判斷說這一通說的謬誤性；然后揭示學(xué)界將關(guān)于法律行為成立的判斷誤認(rèn)為事實(shí)判斷的可能原因；最后指出私法與外學(xué)科進(jìn)行溝通與對(duì)話以提升其研究水準(zhǔn)的必要性。

　　二、在立法的層面上，法律行為的成立要件是立法者所作的價(jià)值判斷

　　判斷法律行為成不成立的主體，不僅包括裁判者，而且包括立法者。雖然在社會(huì)生活中，裁判者是此項(xiàng)活動(dòng)的主要擔(dān)當(dāng)者，但作為私法制度設(shè)計(jì)者的立法者同樣也要對(duì)法律行為是否成立作出判斷。立法者在立法時(shí)需要決定社會(huì)生活中哪些行為可以構(gòu)成法律行為，而哪些行為不能構(gòu)成法律行為，這就體現(xiàn)了立法者對(duì)什么是法律行為，亦即法律行為是否成立的判斷。立法者的判斷集中體現(xiàn)在其如何設(shè)置法律行為的成立要件上，因?yàn)樯鐣?huì)中主體實(shí)施的行為具有多樣性，但立法者并不認(rèn)其都可構(gòu)成法律行為，而只認(rèn)為哪些符合一定要素或標(biāo)準(zhǔn)的行為才構(gòu)成法律行為，這些要素或標(biāo)準(zhǔn)在法律上的表述就是法律行為的成立要件。立法者認(rèn)為只有符合這些要素（亦即成立要件）的行為才構(gòu)成法律行為，反之，則否。與本文的論題有關(guān)，在立法者所作的此種判斷的性質(zhì)上，如果這些要素確（成立要件）屬立法者如自然科學(xué)家求真般的從法律行為的本質(zhì)中發(fā)掘出的客觀事實(shí)，則立法者決定哪些社會(huì)行為可構(gòu)成法律行為的判斷過程就屬于事實(shí)判斷的過程。然而，我們卻非常遺憾的發(fā)現(xiàn)，無論是從歷史發(fā)展的角度來看，還是綜觀同一時(shí)期不同國(guó)家或地區(qū)的立法規(guī)定，足以使社會(huì)。

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