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刑法中的第三種罪過(guò)推定罪過(guò)
罪過(guò)概念的界定是刑法學(xué)上的基本問(wèn)題之一。
在司法實(shí)踐中，追究犯罪人刑事責(zé)任必須要求其主觀上具有罪過(guò)（故意或過(guò)失），但是，當(dāng)行為人的罪過(guò)難以確定為故意或者過(guò)失時(shí)，就衍生出一種新的罪過(guò)：推定罪過(guò)。它是傳統(tǒng)意義上罪過(guò)的衍生概念。
一、刑法罪過(guò)理論的發(fā)展進(jìn)程及其趨勢(shì)在刑法發(fā)展史上，罪過(guò)并不是從來(lái)就作為犯罪構(gòu)成的要件的。在封建社會(huì)，實(shí)行的是無(wú)罪過(guò)刑事責(zé)任原則。
從比較刑法史的觀點(diǎn)來(lái)考察，不論東方還是西方的封建主義刑法，概無(wú)例外。在世紀(jì)的英國(guó)法律和習(xí)慣匯編中曾有這樣的格言：無(wú)意中干了壞事的人，必須有意地對(duì)此作出賠償。罪過(guò)的概念被引入英國(guó)普通法始于世紀(jì)末世紀(jì)初。在當(dāng)時(shí)，一方面，刑事法與民事法相分離，以死刑為中心的刑罰極為嚴(yán)酷，于是，在金錢賠償時(shí)代其不合理性還不明顯的嚴(yán)格責(zé)任，隨著刑罰的嚴(yán)酷，日益顯露出問(wèn)題與缺陷。另一方面，受重視犯罪人主觀罪過(guò)的教會(huì)法的影響，人們逐步認(rèn)識(shí)到了由主觀要件限定刑罰處罰范圍的必要性。由此，無(wú)罪過(guò)即無(wú)犯罪便演變成為英國(guó)刑法的一項(xiàng)基本原則。這一原則的確立，反映了人類認(rèn)識(shí)的深化，從而把刑事責(zé)任與人的自由意志聯(lián)系到了一起，無(wú)疑是一大歷史進(jìn)步。
但到了世紀(jì)末世紀(jì)初，英美刑法又開(kāi)始突破無(wú)罪過(guò)即無(wú)犯罪的原則，在其刑事立法和司法判例中出現(xiàn)了一種被稱之為嚴(yán)格責(zé)任的制度。這種嚴(yán)格責(zé)任制度主要存在于公共福利方面的犯罪和道德方面的犯罪這兩類犯罪中，其產(chǎn)生背景和原因一方面正如有的論者所指出：隨著工商業(yè)的發(fā)達(dá)，工商業(yè)活動(dòng)大量增加，危害公共健康及社會(huì)安全與福利的違法犯罪行為也急劇增多，這類違法犯罪行為不僅數(shù)量巨大，而且要證明行為人的主觀罪過(guò)也非常困難，如果讓起訴方按照刑法一般原則對(duì)每一種這類危害行為都必須證明罪過(guò)，就很難起訴和定罪，容易使罪犯逃脫法網(wǎng)，也不利于保護(hù)公眾利益。在這種情況下，英美刑法便采取靈活的態(tài)度，規(guī)定了觸犯管理法規(guī)的嚴(yán)格責(zé)任，從而免除起訴方必須證明罪過(guò)的責(zé)任，同時(shí)讓起訴方有廣泛的起訴自由裁量權(quán)，去有選擇地起訴那些有危害行為的人。另一方面，由于立法者認(rèn)為在這兩類犯罪活動(dòng)中，需要保護(hù)的社會(huì)法益特別重要，而且行為人往往也存有過(guò)錯(cuò)，只是難以證明而已，因而為避免行為人以此為借口來(lái)逃脫懲罰，也為避免同類的案件在不同的場(chǎng)合得到不同的認(rèn)定，立法者寧可冒有可能冤枉個(gè)別無(wú)辜的風(fēng)險(xiǎn)，也要從保護(hù)社會(huì)和公眾利益出發(fā)，在立法上表明對(duì)這種行為不可容忍和統(tǒng)一處理的態(tài)度，可謂兩害相權(quán)取其輕。（這一現(xiàn)象實(shí)際上是以邊沁的功利主義刑罰觀為理論基礎(chǔ)的。
二、嚴(yán)格責(zé)任原則的介入促使推定罪過(guò)的誕生幾個(gè)世紀(jì)以來(lái)（至少自年以來(lái)），不同的普通法在定義犯罪時(shí)，都要求被告人的作為或者不作為至少具備以下一種過(guò)錯(cuò)：蓄意，明知，輕率，疏忽。上述四種形式實(shí)際上也是現(xiàn)代刑法理論中所認(rèn)定的罪過(guò)形式：故意或者過(guò)失。如果一個(gè)人連上述四種過(guò)錯(cuò)心態(tài)的任何一種都不具備，那么他就無(wú)從談起犯罪。目前我國(guó)刑法理論也以此為通說(shuō)。
就犯罪的主觀方面而言，英美刑法一般有如下四種立法模式：一是明確地使用明知故犯或者過(guò)失這樣的限定副詞，以清楚地表明構(gòu)成該罪所需具備的主觀過(guò)錯(cuò)；二是雖然沒(méi)有明確使用明知故犯或者過(guò)失
這樣的字眼，但使用了類似的詞句，仍然可以清楚地表明該罪的主觀過(guò)錯(cuò)，如根據(jù)法律規(guī)定，允許自己的雇員實(shí)施某種犯罪行為或者允許他人在自己的住宅實(shí)施犯罪行為，就會(huì)構(gòu)成犯罪并承擔(dān)刑事責(zé)任，這里的允許表明該罪是明知故犯；三是明確規(guī)定某一犯罪是無(wú)過(guò)錯(cuò)犯罪，這種情形很少；四是省去過(guò)錯(cuò)方面的詞句，實(shí)行過(guò)錯(cuò)空白立法，把構(gòu)成該罪是否要求有過(guò)錯(cuò)留給法院去決定�！虼�，本世紀(jì)以來(lái)，立法者經(jīng)常在設(shè)置刑事責(zé)任時(shí)，不以過(guò)錯(cuò)作為相伴隨的要件。法律可能僅僅這樣規(guī)定：
任何人作（或者不作）某一行為，或者導(dǎo)致某一結(jié)果，即為犯罪，要受刑法處罰。有學(xué)者認(rèn)為，在某些特殊的犯罪中，即使被告的行為不具有對(duì)被控犯罪必要后果的故意、放任或過(guò)失，即使被告對(duì)必要的犯罪條件沒(méi)有犯罪意識(shí)或行為過(guò)失，即使被告的行為是基于合理的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)即認(rèn)為自己具有犯罪定義所規(guī)定的某個(gè)特殊的辯護(hù)理由，他也可能被定罪。在這種情況下，被告本人雖然沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)，但卻要承擔(dān)刑事責(zé)任，這種責(zé)任稱為嚴(yán)格責(zé)任。筆者認(rèn)為，上述定義完全割裂了嚴(yán)格責(zé)任與主觀罪過(guò)之間的聯(lián)系，這種含義下的嚴(yán)格責(zé)任無(wú)疑會(huì)招致很多學(xué)者的批評(píng)與反對(duì)。因此，陳興良教授反對(duì)其觀點(diǎn)時(shí)曾指出：在當(dāng)前我國(guó)刑事立法與司法實(shí)踐中不存在嚴(yán)格責(zé)任，而且將來(lái)也不應(yīng)采用嚴(yán)格責(zé)任。罪過(guò)責(zé)任始終是我國(guó)刑事責(zé)任的原則。（顯然，他所反對(duì)的正是這種意義下的嚴(yán)格責(zé)任。
我們認(rèn)為，刑法中的嚴(yán)格責(zé)任，是指在行為人主觀罪過(guò)具體形式不明確時(shí)，仍然對(duì)其危害社會(huì)并觸犯刑律的行為追究刑事責(zé)任。（這里要強(qiáng)調(diào)指出的是主觀罪過(guò)具體形式不明確，在我們認(rèn)定第三種罪過(guò)時(shí)具有極其重要的作用。我們所認(rèn)為的嚴(yán)格責(zé)任與傳統(tǒng)的英美刑法嚴(yán)格責(zé)任及民法上的嚴(yán)格責(zé)任皆有所不同，它其實(shí)是一種罪過(guò)責(zé)任，只不過(guò)罪過(guò)的具體形式究竟是故意還是過(guò)失不明確而已。盡管行為人主觀上的具體罪過(guò)形式不明確，但其行為卻必須具有危害社會(huì)的性質(zhì)。究其實(shí)質(zhì)，這種定義是在罪過(guò)責(zé)任的范疇內(nèi)探討罪過(guò)不明確或推定罪過(guò)這一特殊問(wèn)題。我們認(rèn)為，在這里，）推定罪過(guò)概念的提出對(duì)解釋嚴(yán)格責(zé)任罪的主觀方面是具有開(kāi)創(chuàng)性意義的。
通過(guò)上述研究可以得出結(jié)論，所謂第三種罪過(guò)，從司法的角度來(lái)說(shuō)，就是指對(duì)于某些特殊犯罪，控方只要證明被告人具有法律規(guī)定的客觀事實(shí)，法律即推定其有罪過(guò)（除非被告人能夠提出辯護(hù)理由證明自己主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)，否則被告人將承擔(dān)刑事責(zé)任）。從刑法的角度來(lái)說(shuō)，就是指在某種特殊情況下，某種行為構(gòu)成犯罪并對(duì)其追究刑事責(zé)任，所持有的對(duì)危害結(jié)果的并非故意、放任或過(guò)失的心理態(tài)度。進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，就是行為人在構(gòu)成刑法上的犯罪時(shí)，對(duì)危害結(jié)果既非故意，也非過(guò)失，而是持一種推定的或者說(shuō)是不明確的罪過(guò)形式。刑法既無(wú)從規(guī)定，司法也無(wú)須證明的一種罪過(guò)形式。例如，一些危害環(huán)境行為常常涉及深?yuàn)W的科技知識(shí)，其原因事實(shí)與損害發(fā)生的程度，內(nèi)容和經(jīng)過(guò)之間的關(guān)系往往不甚明了，以致證明主觀過(guò)失極為困難，而根據(jù)常理，行為人又往往存有過(guò)錯(cuò)，此時(shí)可以推定行為人具有推定過(guò)錯(cuò)予以懲罰，就能有效地打擊環(huán)境犯罪，又能使?jié)撛诜缸锶藴p少僥幸心理，促使他們更好地預(yù)防犯罪。
三、國(guó)外推定罪過(guò)在具體犯罪中的應(yīng)用推定罪過(guò)主要集中在公共福利犯罪和道德犯罪兩類犯罪里。在這兩類犯罪中，刑法的推定過(guò)錯(cuò)
是以嚴(yán)格責(zé)任為基礎(chǔ)的，體現(xiàn)了對(duì)社會(huì)利益的完全保護(hù)。
所謂公共福利犯罪，主要是指那些違反公共福利管理法規(guī)，給社會(huì)帶來(lái)高度危險(xiǎn)的行為，象出售摻雜摻假的食品、藥品，超速駕駛，賣酒給未成年人，非法處置危險(xiǎn)化學(xué)物品或核廢料，等等。這些行為都不是傳統(tǒng)意義上的或真正意義上的犯罪，對(duì)它們之所以要施加嚴(yán)格責(zé)任，主要是因?yàn)檫@類行為的對(duì)象是不特定的公眾，發(fā)生和產(chǎn)生危害的概率很高，后果也很嚴(yán)重，而潛在犯罪人又大多是具備專業(yè)知識(shí)和技能的人員，有時(shí)要證明他們的主觀過(guò)錯(cuò)不僅十分困難，而且花費(fèi)甚高，在這種情況下，如果仍然固守傳統(tǒng)的起訴模式和定罪模式，將極大地影響司法效率，并使真正的犯罪分子輕易逃脫懲罰，因而無(wú)論從預(yù)防和打擊犯罪的角度著眼，還是從節(jié)省訴訟成本和提高司法效率來(lái)看，都有必要選擇嚴(yán)格責(zé)任，推定其具有主觀上的過(guò)錯(cuò)。
所謂道德犯罪，是指那些違反社會(huì)有關(guān)性或其他道德準(zhǔn)則的犯罪，如法定奸（與未成年少女發(fā)生性關(guān)系），引誘未成年少女脫離其監(jiān)護(hù)人的看管，重婚，以及重罪謀殺罪等。對(duì)道德犯罪之所以要適用嚴(yán)格責(zé)任，一方面是因?yàn)榇祟惙缸锴址傅氖菄?guó)家所要重點(diǎn)保護(hù)的特殊法益，另一方面還因?yàn)樗哂休^大的事先可責(zé)性。如果純粹從可責(zé)性來(lái)說(shuō)，道德犯罪要比公共福利犯罪大，例如，后文將要討論的普林斯案，雖然他對(duì)少女的年齡不清楚，但他攜少女私奔的行為無(wú)疑是不道德的；又如，在重罪謀殺罪里，雖然被告人對(duì)被害人的死亡結(jié)果可能確實(shí)預(yù)見(jiàn)不到，但他有意實(shí)施重罪的行為卻是有可責(zé)性的；但是，在不知道對(duì)方是未成年人而賣酒給他、不知道牛奶被摻假而賣牛奶給顧客等公共福利犯罪里，被告人甚至連惡意都沒(méi)有，顯然，其主觀可責(zé)性就小得多了。
四、我國(guó)刑法理論與實(shí)踐中適用推定過(guò)錯(cuò)的情形，巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)歷不明罪的規(guī)定，是我國(guó)刑法中適用嚴(yán)格責(zé)任的一個(gè)明顯的例證。與傳統(tǒng)的刑事追訴由控方舉證相反，對(duì)于國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過(guò)合法收入，差額巨大，本人不能說(shuō)明其來(lái)源是合法的，即以犯罪論。顯然該條規(guī)定采用的是嚴(yán)格責(zé)任，即只要發(fā)現(xiàn)了國(guó)家工作人員巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)歷不明的，就認(rèn)為行為人構(gòu)成了犯罪，但行為人能說(shuō)明其差額來(lái)源合法的，則不以犯罪論。
奸淫幼女罪中對(duì)幼女的認(rèn)知錯(cuò)誤問(wèn)題。這一問(wèn)題比較復(fù)雜，從立法者的意圖看，該罪似乎應(yīng)當(dāng)是故意犯罪（其嚴(yán)厲的法定刑表明了這一點(diǎn)），或者至少應(yīng)當(dāng)是過(guò)失的，但無(wú)論如何也不應(yīng)當(dāng)是無(wú)罪過(guò)的犯罪。但是在司法實(shí)踐中該行為卻幾乎無(wú)一例外地被當(dāng)作絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任來(lái)加以處罰了。其實(shí)這樣做是不妥當(dāng)?shù)�。我認(rèn)為此行為適用推定罪過(guò)較妥。即只要行為人實(shí)施了與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為，就可以認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成了犯罪，但如果行為人有證據(jù)證明存在合理的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為構(gòu)成犯罪。這樣修改后，可以將其視為我國(guó)刑法中適用相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的一個(gè)例證。
在關(guān)于危害環(huán)境罪的立法建議時(shí)，就有學(xué)者建議對(duì)本罪實(shí)行過(guò)失責(zé)任與無(wú)過(guò)失責(zé)任并用，同時(shí)指出：該罪的構(gòu)成僅以行為人的過(guò)錯(cuò)為根據(jù)已不足以嚴(yán)格控制由于現(xiàn)代化建設(shè)高度發(fā)展所引起的對(duì)環(huán)境空前加劇的嚴(yán)重危害，因此在采用過(guò)失責(zé)任的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)采用無(wú)過(guò)失責(zé)任。即只要發(fā)生了危害環(huán)境的結(jié)果，就應(yīng)追究行為人的責(zé)任，直至追究刑事責(zé)任。應(yīng)當(dāng)說(shuō)這是一個(gè)頗有遠(yuǎn)見(jiàn)的提議。
五、結(jié)束語(yǔ)推定罪過(guò)作為一種衍生出來(lái)的罪過(guò)形式，在司法實(shí)踐中盡管已經(jīng)存在，但是在理論上并沒(méi)有系統(tǒng)的論述。
刑法理論是在不斷發(fā)展與完善的過(guò)程中得以升華，因此我們致力于刑法的點(diǎn)滴理論研究，便可推動(dòng)刑法學(xué)的更深層次的研究。
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