再論環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任-評《侵權(quán)責(zé)任法》第65條
伴隨著我國經(jīng)濟建設(shè)的飛速發(fā)展，因產(chǎn)業(yè)活動或其他人為活動所引起的污染和破壞環(huán)境并造成他人生命、身體健康、財產(chǎn)乃至環(huán)境權(quán)益等損害的侵權(quán)行為屢屢發(fā)生。為追究這類侵權(quán)行為人的侵權(quán)民事責(zé)任以救濟受害人，我國《民法通則》采取了“二分法”的做法。一方面，在《民法通則》第124條中做出了“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，將污染環(huán)境致人損害的侵權(quán)行為作為特殊侵權(quán)行為，實行無過錯責(zé)任原則。并且，又通過司法解釋緩和受害人舉證困難，實行舉證責(zé)任倒置規(guī)則，[1]為救濟受害人提供了有效途徑。另一方面，與前述規(guī)定相對，《民法通則》將破壞環(huán)境的侵權(quán)行為排除在“特殊侵權(quán)行為”之外，將其歸類于一般侵權(quán)行為，實行過錯責(zé)任歸責(zé)原則，在舉證責(zé)任分配上，貫徹“誰主張，誰舉證”原則。[2]我國長期以來的司法實踐證明，這種將同屬于第二類環(huán)境問題的環(huán)境污染和自然環(huán)境破壞截然割裂開，分別采取特殊侵權(quán)行為責(zé)任與一般侵權(quán)行為責(zé)任進行處理的做法，不僅違背了環(huán)境侵權(quán)行為的本質(zhì)特征，欠缺科學(xué)性，而且還不利于充分發(fā)揮環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任功能以實現(xiàn)救濟受害人的目的。近年來，當(dāng)我們翹首以待《侵權(quán)責(zé)任法》能科學(xué)構(gòu)建我國環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度時，2009年12月26日通過并于2010年7月1日施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第八章“環(huán)境污染責(zé)任”的規(guī)定卻令人失望!特別是《侵權(quán)責(zé)任法》第65條依然沿襲《民法通則》第124條的規(guī)定，繼續(xù)無視環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的特殊性，固守傳統(tǒng)“二分法”的做法，其實質(zhì)是原地踏步，毫無進展。本文試圖通過對我國司法實踐中的典型案件的分析，反思我國現(xiàn)行立法在構(gòu)建環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度方面的嚴重不足，探尋我國司法實踐適用現(xiàn)行立法所存在的問題，以期對我國環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度的完善盡綿薄之力。
一、法官斷案：是固守現(xiàn)行立法，還是造法創(chuàng)新？
2007年4月9日，重慶市第二中級人民法院對“重慶市梁平縣七星鎮(zhèn)仁安村村民委員會、吳高斌、楊正平等與劉國權(quán)、湯昌華等環(huán)境侵權(quán)糾紛案”作出了終審判決。該判決雖然及時解決了上訴人與被上訴人之間的民事糾紛，使本案受害人也在經(jīng)歷了一審、二審的維權(quán)歷程之后，獲得了民事救濟，[3]但是，該案的判決理由卻不得不令我們進一步反思。
(一)基本案情
本案是一起因煤礦開采引起的水資源破壞糾紛案件。重慶市梁平縣人民法院作為一審法院受理了原告重慶市梁平縣七星鎮(zhèn)仁安村4組村民以梁平縣七星鎮(zhèn)仁安村村民委員會、高斌煤礦業(yè)主吳高斌、高平煤礦業(yè)主楊正平等作為被告的民事訴訟。在一審訴訟中，原告認為原告所在地所發(fā)生的地表水與地下水的水位下降、當(dāng)?shù)厮Y源流失嚴重等現(xiàn)象，是由于被告開設(shè)煤礦礦井后的采煤行為所致，因而向人民法院提出了要求被告賠償損失、停止侵害、排除妨害的訴訟請求。
一審法院受理本案后，對本案事實進行了調(diào)查，在對原被告雙方當(dāng)事人進行調(diào)解未果的情況下，作出了“由四被告連帶賠償原告每人3000元，限本判決生效后5日內(nèi)付清；駁回原告的其他訴訟請求；案件受理費16760元，其他訴訟費25350元，共計42110元”，由四被告承擔(dān)的一審判決。[4]一審判決后，一審被告人均不服(2006)梁平縣人民法院民重字第3號民事判決，向重慶市第二中級人民法院提起上訴。上訴人以損害行為不存在、原審判決適用法律錯誤、原審判決訴訟程序違法等為上訴理由，請求撤銷原審判決，駁回被上訴人的訴訟請求。重慶市第二中級人民法院(以下簡稱“二審法院”)受理了此案，并組成合議庭進行了審理。在二審訴訟中，二審法院進行了實地調(diào)查，并對雙方當(dāng)事人進行了調(diào)解，但終因雙方爭執(zhí)較大而未能達成調(diào)解協(xié)議。因此，二審法院最終于2007年4月9日作出了“駁回上訴，維持原判”的判決。[5]
(二)法官造法：創(chuàng)新性地運用了環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任理論
本案一審與二審法院創(chuàng)新性地運用了環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任理論，科學(xué)地對原告與被告的舉證責(zé)任進行分配，充分發(fā)揮了環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的功能，迅速救濟了受害人。從目前的司法實踐來看，本案一審與二審判決突破了我國現(xiàn)行立法僅將“污染環(huán)境致人損害”的案件作為特殊侵權(quán)案件的缺陷，將法學(xué)界成熟的環(huán)境侵權(quán)理論成果運用到具體的案件審理過程之中，堪稱積極學(xué)習(xí)法學(xué)新理論、靈活將法學(xué)理論與司法實踐現(xiàn)結(jié)合、積極救濟受害人的司法實踐典范。
1.明確案件性質(zhì)是環(huán)境侵權(quán)
在審理過程中，本案一審、二審法院首先明確了案件的性質(zhì)，并以此作為前提對原、被告的舉證責(zé)任進行科學(xué)分配。具體而言，在一審審理中，原審法院即重慶市梁平縣人民法院在判決中首先對本案性質(zhì)進行了判斷，認為“本案原告主張被告采煤后，煤炭礦層遭到破壞，原告賴以生存的地表、地下水位下降，水資源流失，導(dǎo)致原告的生產(chǎn)生活受到了嚴重損害，屬于因水資源受到破壞而引起的訴訟”，在此基礎(chǔ)上，認為“水資源破壞屬于環(huán)境侵權(quán)，適用舉證責(zé)任倒置”，為原被告雙方舉證責(zé)任分配奠定了理論基礎(chǔ)。一審法院最后以“要求被告舉證證明其開采行為與水資源受到破壞無關(guān)，但被告未舉證證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果”為由而判決被告敗訴。在二審審理中，二審法院繼續(xù)堅持一審法院關(guān)于本案性質(zhì)是環(huán)境侵權(quán)糾紛案件的判斷，在闡明環(huán)境侵權(quán)屬于特殊侵權(quán)行為，適用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則以及在因果關(guān)系方面實行舉證責(zé)任倒置規(guī)則等環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任理論研究成果的基礎(chǔ)上，認定上訴人構(gòu)成環(huán)境侵權(quán)，應(yīng)該承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
2.突破現(xiàn)行立法存在的缺陷，創(chuàng)新造法
根據(jù)我國《民法通則》第124條關(guān)于“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，《環(huán)境保護法》第41條關(guān)于“造成環(huán)境污染危害的，有責(zé)任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失”的規(guī)定，1992年最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干意見》第74條的規(guī)定，以及2001年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條(三)的規(guī)定等，只有“污染環(huán)境造成他人損害”的侵權(quán)行為，才被作為特殊侵權(quán)行為適用無過錯責(zé)任原則，且在舉證責(zé)任分配上實行舉證責(zé)任倒置規(guī)則，即“因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”；而對于破壞環(huán)境造成他人損害的情形，只能按照一般侵權(quán)行為處理，且在舉證責(zé)任方面也只能根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定的“誰主張，誰舉證”原則進行舉證。顯然，這樣對遭受因具有復(fù)雜性、漸進性、潛伏性和廣泛性等特征的環(huán)境侵權(quán)行為侵害的受害人而言，是很難獲得救濟的。
為了有效救濟受害人，對于并非屬于“污染環(huán)境造成他人損害的”侵權(quán)行為，本案一審及二審法院均突破了其審理案件時現(xiàn)行立法的缺陷，創(chuàng)新性地運用環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任理論這一法學(xué)研究成果，[6]將環(huán)境侵權(quán)擴展至“水資源破壞”的情形，認為“水資源破壞屬于環(huán)境侵權(quán)”，并進一步闡明“環(huán)境侵權(quán)屬于特殊侵權(quán)行為，因此產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則。因環(huán)境侵權(quán)具有復(fù)雜性、漸進性和多因性，且損害具有潛伏性和廣泛性，故法律規(guī)定應(yīng)由被告對損害事實與損害后果不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，’川由于被告未能舉證證明不存在因果關(guān)系，”因此，法院認為被告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，即“被告的采礦行為已構(gòu)成環(huán)境侵權(quán)，應(yīng)共同承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。[7]本案一審、二審法院通過活學(xué)活用環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任理論研究成果，最終實現(xiàn)了積極救濟受害人，充分發(fā)揮環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任功能的效果。
二、立法現(xiàn)狀：《侵權(quán)責(zé)任法》第65條的缺陷
如前所述，2009年12月26日通過并于2001年7月1日施行的《侵權(quán)責(zé)任法》的第八章的規(guī)定依然沿襲了此前的立法規(guī)定，固守“環(huán)境污染責(zé)任”的傳統(tǒng)規(guī)定，在第65條規(guī)定“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，并在第66條中規(guī)定只有在“因污染環(huán)境發(fā)生糾紛”的情形下，“污染者”才“應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”�？梢�，《侵權(quán)責(zé)任法》第65條的規(guī)定是對《民法通則》第124條的沿襲，雖然該條刪除了《民法通則》第124條中有關(guān)“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定”，但由于針對“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定”所引起的司法實踐的困惑，國家環(huán)境保護局(現(xiàn)國家環(huán)境保護部)早在1991年已通過發(fā)布《關(guān)于確定環(huán)境污染損害賠償責(zé)任問題的復(fù)函》[1991年10月10日((91)環(huán)法函字第104號]進行了解決；[8]而((侵權(quán)責(zé)任法》第“條的規(guī)定，也只是對2001年最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條(三)的規(guī)定的照抄，因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第65，66條的規(guī)定實際上是原地踏步，并沒有克服我國現(xiàn)行立法中所存在的關(guān)于環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任規(guī)定的缺陷。
第一，《侵權(quán)責(zé)任法》第65條的規(guī)定欠缺科學(xué)性。我們知道，因人為活動或自然原因使環(huán)境條件發(fā)生不利于人類的變化，以致于影響人類的生產(chǎn)或生活，給人類帶來災(zāi)害的現(xiàn)象被稱為環(huán)境問題，其通常可分為第一環(huán)境問題和第二環(huán)境問題。第一環(huán)境問題，是因自然界自身變化而引起的、人類不能預(yù)見或避免的環(huán)境污染和環(huán)境破壞現(xiàn)象，因此，對這類環(huán)境問題，人類只能通過采取預(yù)防措施，減少或避免其危害后果的發(fā)生。與此不同的是，第二環(huán)境問題，是因人類自身的人為活動所引起的地球局部或全球性的環(huán)境變化以及環(huán)境污染等現(xiàn)象。[9]這樣，通過對人類活動進行調(diào)整，不僅能夠避免、減少該類環(huán)境問題的發(fā)生，而且還能對已產(chǎn)生的有關(guān)環(huán)境問題進行抑制、治理，從而使已被污染、破壞的環(huán)境得以再生。從民事侵權(quán)法的角度而言，環(huán)境侵權(quán)行為，正是引起第二環(huán)境問題，并致使他人生命、身體健康、財產(chǎn)乃至環(huán)境權(quán)益遭受侵害的行為。
在環(huán)境法上，根據(jù)環(huán)境問題引起危害后果的不同，第二環(huán)境問題還可以進一步劃分為環(huán)境污染和自然環(huán)境破壞。[10]盡管如此，由于環(huán)境污染和自然環(huán)境破壞都是人類不合理開發(fā)利用環(huán)境的結(jié)果，二者之間相互聯(lián)系、相互作用，并具有復(fù)合效應(yīng)。即嚴重的環(huán)境污染可以導(dǎo)致生物死亡從而破壞生態(tài)平衡，使自然環(huán)境受到破壞；而自然環(huán)境的破壞則降低了環(huán)境的自凈能力，加劇了污染的程度。[11]同樣，因污染環(huán)境的侵權(quán)行為所引起的侵害生命、健康、財產(chǎn)等損害后果，與因破壞環(huán)境的侵權(quán)行為所引起的后果也并無顯著差別，都會在引起環(huán)境惡化的同時，造成他人生命、健康、財產(chǎn)等損害。因此，在研究第二環(huán)境問題，探索解決第二環(huán)境問題的有效途徑時，應(yīng)該遵循該二者之間的相互聯(lián)系、相互作用以及復(fù)合效應(yīng)等特征，而不能將環(huán)境污染和自然環(huán)境破壞二者截然割裂開來。因此，從本質(zhì)上而言，環(huán)境侵權(quán)行為，不僅包括諸如因工業(yè)生產(chǎn)活動等引起的大氣污染、水質(zhì)污濁、土壤污染、噪音、振動、惡臭等污染環(huán)境的侵權(quán)行為類型；而且，還包括因不合理的開發(fā)利用資源或進行大型工程建設(shè)等活動，引起的諸如破壞森林資源、土地資源，引起水土流失、土壤沙漠化、鹽堿化等其他類似的破壞環(huán)境的侵權(quán)行為類型。
我國《侵權(quán)責(zé)任法》繼續(xù)沿襲《民法通則》第124條的規(guī)定，在《侵權(quán)責(zé)任法》第65，66條明確規(guī)定：“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，”“因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”，此即采取狹義說構(gòu)建污染環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度，顯然是欠缺科學(xué)性的。一是割裂了環(huán)境污染與環(huán)境破壞二者之間的必然聯(lián)系。將環(huán)境侵權(quán)行為以及環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任，僅僅理解為污染環(huán)境的侵權(quán)行為及其責(zé)任，在實質(zhì)上是割裂了環(huán)境污染和環(huán)境破壞二者之間的必然聯(lián)系，人為地將第二環(huán)境問題截然分開，這種做法不利于探索解決第二環(huán)境問題的有效途徑。二是破壞了環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度的整體性。環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度是關(guān)于公民或法人因污染或破壞環(huán)境，造成受害人人身、財產(chǎn)乃至環(huán)境權(quán)益等損害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。它涉及環(huán)境侵權(quán)行為、環(huán)境侵權(quán)行為構(gòu)成要件、歸責(zé)原則、舉證責(zé)任分配、責(zé)任承擔(dān)方式等基本規(guī)定，它們共同構(gòu)成一個理論整體。但是，由于《侵權(quán)責(zé)任法》第65，66條依然固守我國一貫的立法規(guī)定，將“污染環(huán)境的侵權(quán)民事責(zé)任”納人特殊侵權(quán)民事責(zé)任類型，采取無過錯責(zé)任歸責(zé)原則、因果關(guān)系推定、舉證責(zé)任倒置等特殊途徑追究侵權(quán)行為人的民事責(zé)任；而將“破壞環(huán)境的侵權(quán)民事責(zé)任”歸于一般侵權(quán)民事責(zé)任，按照一般侵權(quán)民事責(zé)任制度追究侵權(quán)行為人民事責(zé)任。這種將同一類型的環(huán)境侵權(quán)行為分別劃歸不同責(zé)任制度的結(jié)果是破壞了環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度的整體性，更不利于救濟受害人。
第二，((侵權(quán)責(zé)任法》第65條的規(guī)定沒有順應(yīng)社會發(fā)展需要。隨著社會經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，環(huán)境問題日趨成為威脅人類生存與發(fā)展的重大問題。在科學(xué)技術(shù)不斷更新的今天，引起社會環(huán)境惡化、造成他人損害的環(huán)境侵權(quán)行為，已不僅僅是1986年制定《民法通則》之時的污染環(huán)境的侵權(quán)行為，而且還應(yīng)包括破壞生態(tài)環(huán)境資源和人文環(huán)境資源的破壞環(huán)境的侵權(quán)行為。如果人為地割裂具有間接性、持續(xù)性、潛伏性、環(huán)境侵權(quán)行為主體具有不平等性、不可互換性和不特定性、損害后果的廣泛性與伴隨性等共同特征的環(huán)境侵權(quán)行為，只對“污染環(huán)境”的情形作為特殊侵權(quán)行為處理，而對同一性質(zhì)的“破壞環(huán)境”的情形作為一般侵權(quán)行為處理，實際上是無視社會發(fā)展的客觀需要，輕視環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任救濟受害人的功能。
從國外立法實踐來看，盡管英、美、德、日等代表性國家對于環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的內(nèi)涵，在其范圍理解上也存在并不完全一致的現(xiàn)象，采取的救濟受害人的法律措施也存在一定的差異，但總體而言，這些國家的法律規(guī)范并未采取將環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任僅僅限定于環(huán)境污染責(zé)任的狹窄范圍之內(nèi)的立場。恰恰相反，從有關(guān)立法規(guī)定來看，環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的范圍還包括了諸如振動、地面下沉、壓力、病源菌、動植物、日照和通風(fēng)妨害、風(fēng)害和光害、眺望和景觀破壞、填海破壞海岸、文化遺產(chǎn)和舒適生活環(huán)境破壞、放射線危害等環(huán)境破壞現(xiàn)象所致他人損害的民事責(zé)任。如德國《環(huán)境責(zé)任法))第3條即明確規(guī)定：“一項損害系因材料、振動、噪聲、壓力、射線、氣體、蒸汽、熱量或者其他現(xiàn)象而引起的，以這些現(xiàn)象是在土地上、空氣或者水中傳播為限，此項損害系因環(huán)境侵害而產(chǎn)生。”可見，德國法上環(huán)境公害問題的范圍極為廣泛，包括因材料、振動、噪聲、壓力、射線、氣體、蒸汽、熱量或者其他現(xiàn)象而引起的損害，而并沒有僅限于因材料、噪聲、射線、氣體、蒸汽、熱量等現(xiàn)象而引起的污染環(huán)境的侵權(quán)責(zé)任之狹窄范圍之內(nèi)。除此之外，德國法還規(guī)定了因振動、壓力或者其他現(xiàn)象而引起的環(huán)境侵害的責(zé)任。在日本法上，將這種伴隨社會的不平衡發(fā)展而對生活環(huán)境的破壞所造成的侵害生命、身體、財產(chǎn)權(quán)等的大氣污染、水體污染、土壤污染、噪聲、振動、地面下沉和惡臭現(xiàn)象，稱為“公害”。[12]除此之外，日本判例也承認了日照和通風(fēng)妨害、風(fēng)害和光害、眺望和景觀破壞、自然保護破壞、填海破壞海岸、文化遺產(chǎn)和舒適生活環(huán)境破壞、放射線危害以及其他環(huán)境破壞等環(huán)境破壞現(xiàn)象為公害。[13]雖然日本在《大氣污染防止法》、《水質(zhì)污染防止法》中規(guī)定，僅在因大氣污染、水質(zhì)污染而造成生命、身體健康被害的情況下才適用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則。但是，日本四大公害訴訟判決理論極大地修正、豐富了傳統(tǒng)民法過失論，形成了以調(diào)查研究義務(wù)為前提的高度預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)相結(jié)合的公害過失論，對被告企業(yè)課以較為嚴格的義務(wù)，有利于救濟受害人。[14]
與國外立法與實踐相比，我國《侵權(quán)責(zé)任法》無視環(huán)境侵權(quán)行為的本質(zhì)特征，在第65條繼續(xù)沿用《民法通則》的規(guī)定，既不利于救濟受害人，也不利于從整體上預(yù)防、抑制環(huán)境侵權(quán)行為，實現(xiàn)保護環(huán)境之目的�？梢哉f，《侵權(quán)責(zé)任法》第65條的規(guī)定是一種無視社會發(fā)展需要且原地踏步的做法，它人為地給充分發(fā)揮環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任功能設(shè)置了障礙。
第三，《侵權(quán)責(zé)任法》第65條的規(guī)定，將繼續(xù)增加救濟受害人的難度。在我國司法實踐中，因公民或法人污染或破壞環(huán)境，造成受害人人身、財產(chǎn)乃至環(huán)境權(quán)益等損害的環(huán)境侵權(quán)行為屢屢發(fā)生。而對于這樣的環(huán)境侵權(quán)行為，因為我國現(xiàn)行立法，特別是《民法通則》第124條規(guī)定的缺陷導(dǎo)致受害人無法獲得救濟的不公正判決，更是頻繁出現(xiàn)。近年來在我國發(fā)生的這類典型案例如“種植行道樹誘發(fā)梨樹生病損害賠償案”，[15]“浙江省平湖師范農(nóng)場特種養(yǎng)殖場訴嘉興市步云染化廠、嘉興市金禾化工有限公司、嘉興市步云富欣化工廠、嘉興市向陽化工廠、嘉興市高聯(lián)絲綢印染廠水污染損害賠償糾紛案”[16]等。在這些案件中，受害人之所以無法獲得公正救濟，其主要原因就是我國現(xiàn)行立法存在缺陷。如“種植行道樹誘發(fā)梨樹生病損害賠償案”的一審、二審法院判決駁回原告訴訟請求的主要理由是，“檜柏只是梨銹病的發(fā)生條件之一，僅有檜柏的存在并不必然導(dǎo)致梨銹病的發(fā)生”。法院根據(jù)我國《民法通則》第124條規(guī)定，將該案作為一般侵權(quán)民事責(zé)任糾紛，依據(jù)《民事訴訟法》“誰主張，誰舉證”的規(guī)定，由原告承擔(dān)“行道樹檜柏的栽種與梨農(nóng)梨樹催患梨銹病之間具有必然因果關(guān)系”的舉證責(zé)任，由于梨農(nóng)無法提供“必然因果關(guān)系”的證據(jù)，因此慘遭敗訴而含淚承擔(dān)損害結(jié)果。同樣，在“浙江省平湖師范農(nóng)場特種養(yǎng)殖場訴嘉興市步云染化廠、嘉興市金禾化工有限公司、嘉興市步云富欣化工廠、嘉興市向陽化工廠、嘉興市高聯(lián)絲綢印染廠水污染損害賠償糾紛案”中，一審法院于1997年7月27日判決原告敗訴的主要理由也是“原告提出蟒鮮死亡是由于五被告的水污染造成，但未能提供直接有力證據(jù)予以證實，故無法確定原告損害事實與被告污染環(huán)境行為之間存在必然的因果關(guān)系”[17]；此后1998年的二審、2001年的浙江省高院的再審均固守一審判決理由而致使原告敗訴。[18]直到2009年最高人民法院基于“因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”的規(guī)定，判定本案的舉證責(zé)任應(yīng)由5家企業(yè)承擔(dān)。位于上游的5家企業(yè)污染了水源，同時段，下游約6公里的養(yǎng)殖場發(fā)生了飼養(yǎng)物大批非正常死亡的后果，5家企業(yè)又沒有足夠的證據(jù)否定其污染行為與損害后果之間的因果關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)向養(yǎng)殖場承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。這才糾正了此前的錯誤判決。[19]遺憾的是，原告的勝訴是在他14年艱辛維權(quán)之后才到來的!
由于《侵權(quán)責(zé)任法》第65，66條只是重申了《民法通則》第124條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條(三)中關(guān)于無過錯責(zé)任歸責(zé)原則、舉證責(zé)任倒置等規(guī)定，并繼續(xù)保持將破壞環(huán)境的侵權(quán)行為作為一般侵權(quán)行為處理，這種立法實際上是原地踏步的做法，并未真正將救濟環(huán)境侵權(quán)受害人作為其目的，因此，在今后的司法實踐中，此類環(huán)境侵權(quán)糾紛中的受害人依然會處于難以獲得救濟的困境。三、一種擔(dān)憂：是嚴格執(zhí)法，還是鼓勵法官造法？
如上所述，我國現(xiàn)行立法在構(gòu)建環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度方面的上述缺陷，雖然已導(dǎo)致了我國司法實踐中適用法律的錯誤與混亂現(xiàn)象的出現(xiàn)，但這些問題并未引起我國《侵權(quán)責(zé)任法》立法者的足夠重視。反映在《侵權(quán)責(zé)任法》的立法上，第65條沿襲《民法通則》第124條規(guī)定，繼續(xù)在環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度方面采取“二分法”的狹義理解，這種立法既無益于完善我國的環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度，當(dāng)然也無益于救濟受害人。
即使在我國現(xiàn)行立法有明確規(guī)定的情形下，平湖蟒蚌案獲得最終勝訴居然花費原告14年的心血!不難想象，盡管《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)實施，但其對救濟環(huán)境侵權(quán)受害人的作用依然存在相當(dāng)大的局限性。因此，為了克服現(xiàn)行立法中存在的問題，法官在司法實踐中突破現(xiàn)行立法而創(chuàng)新造法，也在所難免!然而，當(dāng)我們在贊許重慶市梁平縣人民法院、重慶市第二中級人民法院法官們的創(chuàng)新性精神的同時，我們不得不反思，是應(yīng)該鼓勵法官嚴格執(zhí)法，還是頻繁造法？[20]
誠然，由于制定法是我國的基本法律淵源，法官應(yīng)該嚴格執(zhí)法，但是，在立法中存在漏洞或空白時，司法實踐中法官造法就不可避免了。[21]但是，當(dāng)我們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)立法中存在漏洞，我國立法機關(guān)為什么不通過完善立法的手段填補立法漏洞，而要將立法漏洞任由司法實踐中的法官“自由裁量”與“造法”呢？就環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度而言，我國立法，特別是《侵權(quán)責(zé)任法》立法無視已經(jīng)在理論與實踐中被證明的我國環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度不完善的事實，而依然沿襲傳統(tǒng)立法，維持存在漏洞的立法現(xiàn)狀，這無異于置司法實踐中的法官于兩難處境。當(dāng)法官面對污染環(huán)境致人損害之外的破壞生態(tài)環(huán)境造成損害的侵權(quán)行為時，要么嚴格依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第65條規(guī)定，舍棄救濟受害人利益的“自由裁量”；要么以救濟受害人為己任，采取“自由裁量”、“法官造法”等手段救濟受害人，舍棄嚴格“依法”斷案原則。因此，在立法上，如果不能科學(xué)構(gòu)建環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度的話，那么，在今后的司法實踐中，我國擁有良知與豐富環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任理論知識的法官舍棄適用《侵權(quán)責(zé)任法》第65條的規(guī)定，繼續(xù)運用環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任理論判決案件，即法官繼續(xù)造法的現(xiàn)象就不可避免。盡管“中國應(yīng)該允許法官造法”的理論具有一定合理性，[22]但是，筆者認為，為保持我國基本法律淵源的穩(wěn)定性，我國應(yīng)從立法上完善現(xiàn)行立法的缺陷，為法官嚴格執(zhí)法提供法律保障。
注釋:
[1]2001年12月31日最高人民法院公布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條(三)明確規(guī)定“因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”。
[2]根據(jù)《民法通則》第106條關(guān)于“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，除第124條規(guī)定的“污染環(huán)境致人損害的侵權(quán)行為”為特殊侵權(quán)行為外，破壞環(huán)境的侵權(quán)行為為一般侵權(quán)行為。
[3][4]《梁平縣七星鎮(zhèn)仁安村村民委員會等與劉國權(quán)等環(huán)境侵權(quán)糾紛上訴案，重慶市第二中級人民法院民事判決書(2007)渝二中民終字第141號》，載“北大法律信息網(wǎng)”，http：//vip. chinalawinfo. com/cane/displaycontent. asp？ (iid= 117517509&Keyword=(最后訪問時jeJ 2011-06-08) 。
[5]《梁平縣七星鎮(zhèn)仁安村村民委員會等與劉國權(quán)等環(huán)境侵權(quán)糾紛上訴案，重慶市第二中級人民法院民事判決書(2007)渝二中民終字第141號》，載“北大法律信息網(wǎng)”，http：//vip， chinalawinfo. com/case/displaycontent. asp？ Gid=117517509&Keyword=(最后訪問時間2011-06-08)。
[6]環(huán)境法學(xué)界的通說認為，環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任是公民或法人因污染或破壞環(huán)境，造成受害人人身、財產(chǎn)乃至環(huán)境權(quán)益等損害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。它是一種特殊侵權(quán)民事責(zé)任，實行無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，且在舉證責(zé)任方面，實行舉證責(zé)任倒置、因果關(guān)系推定規(guī)則。參見金瑞林主編：《環(huán)境法學(xué)》，zls頁，北京，北京大學(xué)出版社，1999；曲格平主編：《環(huán)境與資源法律讀本》，91頁，北京，解放軍出版社，2002；馬驟聰主編：《環(huán)境保護法》，141142頁，成都，四川人民出版社，1988；韓德培主編：《環(huán)境保護法教程》(第五版)，308頁，北京，法律出版社，2007；陳泉生：《環(huán)境法原理》，86頁，北京，法律出版社，2000；王明遠：《環(huán)境侵權(quán)救濟法律制度》，13頁，北京，中國法制出版社，2001；羅麗：《中日環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任比較研究》，83頁，長春，吉林大學(xué)出版社，2004。
[7]《梁平縣七星鎮(zhèn)仁安村村民委員會等與劉國權(quán)等環(huán)境侵權(quán)糾紛上訴案，重慶市第二中級人民法院民事判決書(2009)渝二中民終字第141號》，載“北大法律信息網(wǎng)”，http；//vip. chinalawinfo. com/case/displaycontent. asp？ Gid= 117517509& Keyword=(最后訪問時間2011-06-08)。
[8]為解決適用分歧，原國家環(huán)境保護局(現(xiàn)環(huán)境保護部)曾就《環(huán)境保護法》第41條的適用發(fā)布過《關(guān)于確定環(huán)境污染損害賠償責(zé)任問題的復(fù)函))[1991年10月10日(91)環(huán)法函字第104號口，明確規(guī)定：“承擔(dān)污染賠償責(zé)任的法定條件，就是排污單位造成環(huán)境污染危害，并使其他單位或者個人遭受損失�，F(xiàn)有法律法規(guī)并未將有無過錯以及污染物的排放是否超過標(biāo)準(zhǔn)，作為確定排污單位是否承擔(dān)賠償責(zé)任的條件�！�
[9]汪勁：《環(huán)境法律的理念與價值追求—環(huán)境立法目的論》，1}-2頁，北京.法律出版社，2000。
[10]環(huán)境污染，是指人類活動如工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和城市生活污染物的排出等所引起的環(huán)境質(zhì)量下降，以致于產(chǎn)生大氣污染、水污染、土壤污染等危害人類及其他生物的正常生存和發(fā)展的現(xiàn)象。自然環(huán)境破壞，是指因人類不合理的開發(fā)利用資源或進行大型工程建設(shè)等，使自然環(huán)境和資源遭到破壞，引起水土流失、土壤沙漠化、鹽堿化、資源枯竭、氣候變易、生態(tài)平衡失調(diào)等環(huán)境問題產(chǎn)生的現(xiàn)象。金瑞林主編：《環(huán)境法學(xué)》，17頁。
[11]忠梅：《環(huán)境法》，4頁，北京，法律出版社，1997；王燦發(fā)：《環(huán)境法學(xué)教程))，134頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，1997。
[12]日本《環(huán)境基本法》規(guī)定：“公害”是指伴隨企(事)業(yè)活動及其他人為活動而發(fā)生的相當(dāng)范圍的大氣污染、水體污染、土壤污染、噪聲、振動、地面下沉和惡臭，并由此而危害人的健康或生活環(huán)境(包括與人的生活有密切關(guān)系的財產(chǎn)以及動植物及其繁衍的環(huán)境)。
[13]參見巨日己淡路剛久、大爆直、北村喜宣編：《公害法判例百選》(日文版)，142- 218頁，東京，有斐閣，2004p。
[14]羅麗：《中日環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任比較研究》，123一 I50頁。
[15]本案是于2004年發(fā)生在湖北省武漢市的一起圍繞栽種公路的行道樹誘發(fā)梨銹病而致周圍梨農(nóng)收成減產(chǎn)而引起的損害賠償糾紛案件原告為武漢市某農(nóng)業(yè)區(qū)2227戶梨農(nóng)，被告為市交通委員會、湖北省交通廳公路管理局、市公路管理處、區(qū)公路管理所、區(qū)國道路段收費站、區(qū)交通局、區(qū)公路管理段7家單位。原告與被告糾紛的重點在于1997年被告所屬公路部門在107國道東西湖區(qū)路段栽種檜柏的行為與原告所種植大量梨樹發(fā)生梨銹病以及梨樹減產(chǎn)的后果之間是否存在因果關(guān)系。原告堅持認為被告所屬公路部門在107國道東西湖區(qū)路段栽種檜柏，是誘發(fā)梨樹發(fā)生梨銹病并導(dǎo)致梨農(nóng)收成減少的直接原因；而被告則主張梨樹減產(chǎn)的原因是多方面的，原告提供的證據(jù)不能證明檜柏樹與梨樹損失之間存在法律上的因果關(guān)系。本案一審法院武漢市中級人民法院依法組成法庭進行了調(diào)解，在雙方調(diào)解未果的情況下，于2005年1月19日開庭審理，并于2005年3月18日做出了駁回梨農(nóng)的訴訟請求，一審案件受理費用33萬余元全部免交的判決。此后，原告不服一審判決向湖北省高級人民法院提起了上訴。但二審法院經(jīng)審理后依然作出了駁回上訴，維持原判的二審判決。 黎昌政、李正國：《武漢梨農(nóng)狀告“行道樹”栽種單位案一審判決》，載“新華網(wǎng)”，http：刀news. sina， com， cn/c/2005-03-18/22315399889x. shtml(最后訪問時間2011-06-08)0
[16]《浙江省平湖師范農(nóng)場特種養(yǎng)殖場訴嘉興市步云染化廠等水污染損害賠償糾紛案(浙江省平湖市人民法院民事判決書(1996)平民初字第23號)》，載“北大法律信息網(wǎng)”，http：l/vip. chinalawinfo. com/Case/displaycontent. asp？ (lid=117492318}Keyword(最后訪問時間2011-06-OS)
[17]本案是于1995年發(fā)生在浙江省嘉興市的一起圍繞養(yǎng)殖場所飼養(yǎng)的青蛙蟒鮮死亡與企業(yè)所排廢水之間是否存在必然因果關(guān)系的糾紛案件。對于原告所提出的其所飼養(yǎng)的青蛙鰍抖死亡是被告所排廢水所致的主張，一審法院即浙江省平湖市人民法院于1997年7月27日做出了駁回原告訴訟請求的判決。參見《浙江省平湖市人民法院民事判決書(1996)平民初字第23號》，載“北大法律信息網(wǎng)”，http：//vip. chinalawinfo. com/Case/displaycontent. asp？ Gid=117492318&.Keyword(最后訪問時間2011-06-08)0
[18]對于平湖市人民法院的一審判決，嘉興市人民檢察院于1998年6月20日向嘉興市中級人民法院提出抗訴。嘉興市中級人民法院雖然依法組成合議庭對本案進行了再審，但嘉興市中級人民法院法院依然認為：“本案因青蛙蟒鮮死因不明，死亡的數(shù)量不清，無法判定原審五被告的違法排污行為與原審原告主張的損害事實之間存在必然的因果關(guān)系，”從而于1998年10月20日作出了“駁回抗訴，維持原判”的判決。浙江省人民檢察院于2000年3月10日對本案提出抗訴。浙江省高級人民法院于200。年12月22日作出(2000)浙法告申民監(jiān)抗字第23號民事裁定書決定對本案進行提審。浙江省高級人民法院經(jīng)組成合議庭審理后，認為“根據(jù)因果關(guān)系推定原則，受損人需舉證證明被告的污染(特定物質(zhì))排放的事實及自身因該物質(zhì)遭受損害的事實，且在一般情況下這類污染環(huán)境的行為能夠造成這種損害。本案原審原告所舉證據(jù)雖然可以證實原審被告的污染環(huán)境行為及可能引起漁業(yè)損害兩個事實，但由于原審原告所養(yǎng)殖青蛙蛾鮮的死因不明，故不能證明系被何特定物質(zhì)所致，故原審原告所舉證據(jù)未能達到適用因果關(guān)系推定的前提�！捎谠瓕徳鎿�(jù)以推定的損害原因不明、證據(jù)有限，其所主張的因果關(guān)系推定不能成立，其遭受的損害無法認定為系原審被告引起，故要求原審被告承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任依據(jù)不足”，由此，于2001年5月31日作出判決《維持嘉興市中級人民法院(1998)嘉民再終字第2號民事判決》。
參見《嘉興市中級人民法院民事判決書(1998)嘉民再終字第2號》、《浙江省高級人民法院民事判決書(2000)浙法告申民再抗字第17號》，載“北大法意網(wǎng)”，http：刀www.lawyee. net/Case/Case-Display. asp？ RID=24740(最后訪問時間2011-06-08)0
[19]原告不服浙江省高級人民法院再審判決，向最高人民法院提出再審申請。最高人民法院作出(2004)民二監(jiān)字第123-1號民事裁定，提審了本案，并做出正確判決。參見孔令泉：《平湖蟒鮮案環(huán)保維權(quán)14年》，載“民主與法制網(wǎng)”，http：//www. mzyfz. com/news/times/c/20090608/140013.shtml(最后訪問時間2011-06-08)，
[20]類似案例還有《貴州省桐梓縣木瓜鎮(zhèn)龍?zhí)链謇戏孔?2戶村民與纂江縣趕水礦產(chǎn)有限公司損害賠償糾紛上訴案))(貴州省高級人民法院民事判決書(2004)黔高民一終字第30號)，載“北大法律信息網(wǎng)”，http：//vip. chinalawinfo. com/new1aw2002/slc/SLC. asp？ Db=fnl}.Gid = 117460422(最后訪I}J時間2009-10-OH)；《劉邦正、童富友、李正凡等訴陸元山、楊正平環(huán)境侵權(quán)糾紛上訴案))(重慶市第二中級人民法院民事判決書(2009)終字第3號)，載http： //www， lexiscn. com(最后訪問時間2011-06-08)e
[21][22]何家弘：《論法官造法》，《法學(xué)家))，2003(5)。
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