關(guān)于涉外合同的訂立

　　合同是民法關(guān)系中調(diào)整經(jīng)濟行為最常見的表現(xiàn)形式，合同無論是以書面方式達成還是采用其他方式，只要其內(nèi)容不違反法律的強制性規(guī)定，則對簽約當(dāng)事人具有約束力，現(xiàn)今經(jīng)濟活動的紛繁復(fù)雜決定了合同內(nèi)容的多樣、復(fù)雜性，如何訂立合同，起草合同對于合同當(dāng)事人的風(fēng)險防范有著極為重要的意義。

　　(一)當(dāng)事人在簽訂涉外合同時，除了《合同法》規(guī)定的基本原則和訂立合同的一般規(guī)則外，還應(yīng)注意下列主要事項：

　　(1)尊重國家主權(quán)原則。主權(quán)原則既貫徹于國際政治關(guān)系中，也貫徹于國際經(jīng)濟關(guān)系中。涉外合同的當(dāng)事人在訂立合同過程中必須維護國家的主權(quán)，不得訂立任何有損于我國國家主權(quán)的涉外合同。

　　(2)遵守有關(guān)國際交往方面的法律規(guī)定。在我國，尤其要遵守有關(guān)涉外方面的法律和行政法規(guī)。當(dāng)然，當(dāng)事人簽訂合同時視具體情況還得遵守有關(guān)其他國家或者地區(qū)的法律和國際條約。

　　(3)主體必須合法。目前，如前所述，就對外貿(mào)易方面的合同而言，訂立合同的我方當(dāng)事人必須是享有對外經(jīng)濟經(jīng)營資格的對外貿(mào)易經(jīng)營者(法人或者其他組織);沒有對外經(jīng)濟經(jīng)營權(quán)的單位和個人，應(yīng)當(dāng)委托對外貿(mào)易經(jīng)營者對外簽訂合同，代辦有關(guān)貿(mào)易事宜。

　　(4)委托代理的，代理人(即對外貿(mào)易經(jīng)營者)必須在核定的經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍內(nèi)根據(jù)委托人委托的外貿(mào)事項對外簽訂合同。代理人不得超越經(jīng)營權(quán)限簽訂合同，也不得超越代理權(quán)限簽訂合同。如果委托人也是具有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的單位，代理人應(yīng)以委托人名義簽訂合同;如果委托人是沒有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的單位或者個人，代理人應(yīng)以自己名義簽訂合同(這實際上是《合同法》上所規(guī)定的行紀(jì)合同內(nèi)容，詳見本書“行紀(jì)合同”一章)。

　　(5)由國家批準(zhǔn)的合同，必須經(jīng)過國家批準(zhǔn)。我國有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時，方為合同成立。尤其是國家限制進出口的貨物或者技術(shù)，進口或者出口時應(yīng)當(dāng)經(jīng)過國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)而簽訂合同的，該合同不能成立。

　　(二)涉外合同訂立的過程

　　涉外合同訂立的過程，按照《合同法》的規(guī)定，就是要約和承諾的過程。但在國際貿(mào)易中，合同訂立比國內(nèi)交易磋商復(fù)雜得多，而且充滿了矛盾。貿(mào)易磋商可以通過書面形式(包括信件、電報、電傳、傳真、電子郵件等)或者口頭(電話等)進行，也可以通過書面和口頭相結(jié)合，交叉進行。下面，以貨物買賣貿(mào)易為例，其合同磋商整個過程一般包括以下四個基本環(huán)節(jié)(其他涉外合同磋商比照適用)：

　　1、詢盤

　　詢盤，又稱詢價，是指買方或者賣方為了洽談購買或者銷售產(chǎn)品，而向?qū)Ψ教岢鼋灰讞l件的詢問。詢盤可只詢問產(chǎn)品價格，也可以詢問其他一項或者幾項交易條件，直到對方發(fā)盤。在實際業(yè)務(wù)中，由買方主動發(fā)詢盤的較多。買方詢盤，是要求賣方發(fā)盤。詢盤的對象，應(yīng)事先有所選擇。除因用貨單位訂購特定的產(chǎn)品，只能向指定的產(chǎn)品生產(chǎn)廠家詢盤外，一般可根據(jù)以往的業(yè)務(wù)資料，或者經(jīng)其他方面的查詢，選擇適當(dāng)?shù)耐夥浇灰讓ο�，進行詢盤。詢盤的對象多少，應(yīng)根據(jù)產(chǎn)品和交易的特選擇確定，既不宜在同一地區(qū)多頭詢盤，影響市場價格，也不宜只局限于個別客戶而無法進行比較、選擇。對數(shù)量較大的進口或者出口任務(wù)，應(yīng)適當(dāng)安排采購或者銷售進度，以免對方抬價或者壓價，千萬不必要的浪費。在詢盤中要注意策略，一般不宜過早透露真實意圖，以免處于不利地位，但對貨物品種、規(guī)格、型號、技術(shù)要求等務(wù)求詳盡。詢盤對于雙方無法律效力，且并不是每筆交易秘書處必需的，有時未經(jīng)詢盤可直接向?qū)Ψ桨l(fā)盤。但它往往是交易的起點，故不能忽視。

　　2、發(fā)盤

　　發(fā)盤在法律上稱為“要約”，習(xí)慣上又稱為發(fā)價，是買方或者賣方向?qū)Ψ教岢龈鞣N交易條件，并愿意按照這些條件達成交易、簽訂合同的一種表示。在國際貿(mào)易中，通常是一方接到另一方詢盤后提出發(fā)盤，但也有不經(jīng)詢盤而直接提出。買方發(fā)盤稱為購貨發(fā)盤，賣方發(fā)盤稱為售貨發(fā)盤。在實際業(yè)務(wù)中，往往由賣方主動發(fā)盤。發(fā)盤一經(jīng)受盤人有效接受，在當(dāng)事人之間就產(chǎn)生了法律約束力的合同。因此，不論是賣方還是買方，在其發(fā)盤為對方有效接受后，如發(fā)現(xiàn)所報價格或者其他條款難以實現(xiàn)等情況，都不得拒絕對方按所接受的發(fā)盤條件履行其責(zé)任義務(wù)，否則將構(gòu)成違約。發(fā)盤和接受都是法律行為，必須符合法律規(guī)定，只有符合法律規(guī)定的發(fā)盤和接受才能成立法律意義上的有效合同�！堵�(lián)合國國際貨物銷售公約》第十四條規(guī)定，“向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)盤人在得到接受時承受約束的意旨，即構(gòu)成發(fā)盤。”

　　3、比價和還盤

　　在收到國外來盤后，要對來盤的各項交易條件進行分析，根據(jù)掌握的其他資料認(rèn)真比較，如對商品品質(zhì)、數(shù)量、交貨條件和付款條件相同的發(fā)盤進行比較，對各種不同交易條件的發(fā)盤進行比較，對同商品過去的成交價格和現(xiàn)行的報價比較。比較時，應(yīng)注意不同品質(zhì)的差價，不同成交數(shù)量的差價和匯率的變化等。在摸清情況后，就要選擇適當(dāng)?shù)慕灰讓ο筮M行還盤。還盤是受盤人對發(fā)盤條件不完全同意而提出修改、限制或者增加新條件的表示發(fā)盤一經(jīng)還盤，原發(fā)盤的效力即告終結(jié)。還盤實質(zhì)上受盤人對發(fā)盤拒絕后又作出的一項新的發(fā)盤，還盤人即為新的發(fā)盤人，原發(fā)盤人為新盤的受盤人。如果還盤人在還盤后又反悔，想重新接受原發(fā)盤，那么只有經(jīng)過原發(fā)盤人同意后，合同才能成立。在實際業(yè)務(wù)中，一項交易的達成，往往不是經(jīng)過一方發(fā)盤、另一方接受這樣一個回合，而是在發(fā)盤后，要經(jīng)過還盤、再還盤等多次、甚至幾十次反復(fù)，才能最后確定。就內(nèi)容來講，還盤可以是還價，也可以改變其他交易條件。

　　4、接受

　　接受是指買方或者賣方(作為受盤人)無條件地接受對方(發(fā)盤人)在發(fā)盤中提出的交易條件，并有意按照這些條件同對方達成交易、訂立合同的一種表示。發(fā)盤一經(jīng)接受，合同就成立了，發(fā)盤人和受盤人任何一方不得擅自更改或者撤銷。接受必須符合法律規(guī)定。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》有關(guān)規(guī)定，受盤聲明或者做出其他行為表示同意一項發(fā)盤，即為接受，緘默或者不行動本身不等于接受。對發(fā)盤表示接受，是達成進口或者出口合同的必經(jīng)程序之一。

　　(三)涉外合同的主要條款

　　當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)范圍是以合同條款為依據(jù)的。合同的主要條款完備與否，往往也是決定合同是否成立生效的重要條件之一。因此，訂立一個條款明確、完備的涉外合同，既關(guān)系到合同的成立，又關(guān)系到合同的履行，也關(guān)系到合同爭議的解決，具有重要的法律意義。

　　涉外合同的基本內(nèi)容與國內(nèi)合同的差不多，但具體內(nèi)容則有差別。涉外合同種類繁多，性質(zhì)各異，具體內(nèi)容也不盡相同，但其應(yīng)當(dāng)具備的主要條款(項目)基本一致。涉外合同的主要條款主要是：

　　(1)合同雙方當(dāng)事人的名稱或姓名、國籍、主要營業(yè)所或者住所。

　　(2)合同簽訂的日期、地點。這里所說的合同簽訂地點，可以是我國境內(nèi)某一地方，也可以是國外某一地方(包括對方當(dāng)事人所在國或者地區(qū)和非當(dāng)事人所在的第三國或者地區(qū))。不管在哪一國家或者地區(qū)簽訂合同，都應(yīng)當(dāng)寫明具體地點。

　　(3)合同的類型和合同標(biāo)的的種類、范圍。合同的類型就是指合同是屬于買賣合同、承攬合同還是其他涉外合同;合同標(biāo)的是指涉外合同當(dāng)事人各方權(quán)利、義務(wù)所指向的對象，訂立合同時應(yīng)明確合同標(biāo)的的種類(物、行為、勞務(wù)還是無形財產(chǎn))和范圍(如標(biāo)的為物時，是否包括從物等)。

　　(4)合同標(biāo)的的技術(shù)條件、質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)格和數(shù)量。合同標(biāo)的的數(shù)量和質(zhì)量，是確定合同標(biāo)的特征的最重要條件。任何涉外合同都要有明確、具體的標(biāo)的數(shù)量和質(zhì)量的要求。標(biāo)的技術(shù)條件、標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)格，也叫標(biāo)的品質(zhì)條款，包括標(biāo)的的規(guī)格、型號、品質(zhì)等。合同中表明標(biāo)的品質(zhì)的方法多種多樣，有的用樣品表示，有的用規(guī)格、等級或者標(biāo)準(zhǔn)表示，有的用說明書表示。品質(zhì)表示方式由合同當(dāng)事人自己根據(jù)具體情況確定。需要指出的是，對標(biāo)的有技術(shù)條件要求的，當(dāng)事人可以選擇有關(guān)國際條約規(guī)定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，也可以選擇一方當(dāng)事人所在國家規(guī)定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn);對有些標(biāo)的，如在機械設(shè)備、汽車買賣中，按照國際慣例或者規(guī)定，賣方對其出售的設(shè)備、汽車質(zhì)量應(yīng)當(dāng)給予一定期限的保證，質(zhì)量保證期也應(yīng)在合同中載明。另外，在商定標(biāo)的物的質(zhì)量條件時，可以約定商品檢驗和驗收的條款，因為商品檢驗機構(gòu)對進出口貨物的檢驗結(jié)果是確定進出口貨物質(zhì)量的依據(jù)。

　　(5)合同的履行期限、地點和方式。履行期限是指履行合同義務(wù)的時間界限，這是確定合同是否按時履行或者遲延履行的標(biāo)準(zhǔn);履行地點是指約定履行合同義務(wù)的地方，往往涉及不同的國家或者地區(qū)，直接關(guān)系到合同當(dāng)事人各方所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和費用;履行方式是指完成合同約定義務(wù)的方式、方法，如產(chǎn)品交付是一次性履行還是分期分批履行等。當(dāng)事人在訂立涉外合同時，應(yīng)根據(jù)合同的性質(zhì)等情況確定合同的履行期限、地點和方式。

　　(6)價格條件、支付金額、支付方式和各種附帶費用。這一法定條款實質(zhì)上包括價格條款和支付條款兩類。在涉外合同中，價格條款往往涉及許多復(fù)雜的內(nèi)容，有時，它不僅是個價款問題，而且涉及到合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任、風(fēng)險和有關(guān)費用等問題。例如，在國際貨物買賣中，主要由三種價格條件，即“離岸價格”、“到岸價格”和“成本加運費價格”，選擇不同的價格條件，不僅貨物的價格不同，而且買賣雙方承擔(dān)的責(zé)任、風(fēng)險和費用也不相同(見后述國際貨物買賣合同有關(guān)內(nèi)容)。因此，價格條款往往是當(dāng)事人商談的焦點。由于涉及到不同國家或者地區(qū)的貨幣、外匯和結(jié)算制度，涉外合同中的支付金額、方式也比較復(fù)雜。在訂立涉外合同時，當(dāng)事人應(yīng)詳細規(guī)定支付的金額、支付工具、支付時間、支付地點和支付方式。需要指出的是，在標(biāo)的物數(shù)量較多時，在確定價格時，既要寫明標(biāo)的物的單價，也應(yīng)載明總數(shù)的價格。

　　(7)合同能否轉(zhuǎn)讓或者合同轉(zhuǎn)讓的條件。這是涉外合同的轉(zhuǎn)讓條款。在訂立涉外合同時，應(yīng)訂明合同能否轉(zhuǎn)讓或者合同轉(zhuǎn)讓的條件、程序：不允許轉(zhuǎn)讓合同的，應(yīng)當(dāng)在合同中明確規(guī)定;可以轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)寫明轉(zhuǎn)讓合同的條件及程序(或者方法)。

　　(8)風(fēng)險條款。在合同履行中，可能遇到種種不測事件，如水災(zāi)、火災(zāi)、盜竊、海難等，造成損失，從而產(chǎn)生承擔(dān)風(fēng)險的責(zé)任問題。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)視需要約定風(fēng)險責(zé)任條款，避免引起不必要的爭議。

　　(9)保險條款。保險和風(fēng)險聯(lián)系在一起，其實質(zhì)是將風(fēng)險責(zé)任由當(dāng)事人轉(zhuǎn)移給保險公司，當(dāng)發(fā)生特定事故或者意外事故時，由保險公司承擔(dān)賠償責(zé)任。約定保險條款，可以避免風(fēng)險發(fā)生后，產(chǎn)生保險責(zé)任糾紛。

　　(10)合同期限條款。它是指合同有效期限的條款。根據(jù)期限條款的約定，有效期屆滿時，合同即行終止。需要較長期間連續(xù)履行的合同，主要指中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同、技術(shù)引進合同等。對于這類合同，當(dāng)事人可以約定合同有效期限，并可約定有效期限屆滿時延長合同期限的條件或者提前終止合同有效期限的條件。

　　(11)違反合同的賠償和其他責(zé)任。這是涉外合同的違約責(zé)任條款。當(dāng)事人可以在合同中約定一方或雙方違反合同規(guī)定時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任(包括造成對方損失時的賠償責(zé)任在內(nèi))，可以約定違約金，也可以約定賠償金的數(shù)額或者計算方法;可以約定什么性質(zhì)的違約行為承擔(dān)什么性質(zhì)的違約責(zé)任，也可以概括地約定各類違約責(zé)任承擔(dān)的前提條件。違約責(zé)任條款中還有一個重要內(nèi)容，即不可抗力造成違約的免責(zé)任問題，當(dāng)事人可對不可抗力的范圍、免責(zé)條件等作出約定。

　　(12)合同使用的文字及其效力。在訂立合同時，應(yīng)約定合同使用的文字。合同如使用兩種或者兩種以上的國家或者地區(qū)文字，其法律效力是相同的。

　　(13)合同發(fā)生爭議時的解決方法。主要包括協(xié)商、仲裁和訴訟等方式，由雙方在合同中確定。協(xié)商是指雙方當(dāng)事人通過自己商量解決他們之間的糾紛方式。不同的約定會導(dǎo)致不同的解決方法，如當(dāng)事人約定通過仲裁程序解決爭議的，合同爭議就不能通過法院審理解決。不過，在涉外經(jīng)濟活動中，當(dāng)發(fā)生爭議時，通常采用仲裁或者訴訟辦法解決，即發(fā)生合同爭議時將該爭議提交有關(guān)國家的仲裁機構(gòu)或者法院通過法律程序解決。在確定解決方法時，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定處理爭議的國家或者地區(qū)的機構(gòu)及適用何種法律(含國際條約)。

　　需要指出的是，當(dāng)事人還可以在涉外合同中約定其他條款：這類條款是指完全由當(dāng)事人自己決定訂立或者不訂立的合同條款。例如，當(dāng)事人可以在合同中約定擔(dān)保。約定擔(dān)保條款，可以增強合同的法律約束力，提高當(dāng)事人的履約責(zé)任心，一方當(dāng)事人一旦違約時可以避免或者減少損失，或者使損失得到及時補償。當(dāng)事人在訂立涉外合同時，有權(quán)選擇具體的擔(dān)保方式(保證、抵押、質(zhì)押等，見國內(nèi)合同內(nèi)容有關(guān)部分)。除了擔(dān)保外，在實踐中，當(dāng)事人也可以自由約定其他內(nèi)容。

　　至于在實踐中當(dāng)事人訂立某一具體類型有涉外合同時，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合該類合同的有關(guān)法律法規(guī)(如合資經(jīng)營企業(yè)合同結(jié)合《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、技術(shù)引進合同結(jié)合《引進管理條例》等)來確定合同應(yīng)具的內(nèi)容。

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