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淺談網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播行為的法律保護論文
隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡傳播方式不斷更新，出現(xiàn)了網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播的視頻傳播方式，且成為網(wǎng)絡視頻行業(yè)普遍采用的網(wǎng)絡傳播方式。實踐中，《春晚》等綜藝節(jié)目、體育賽事等具有鮮明的時效性、大眾娛樂性的節(jié)目引發(fā)大量網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播的糾紛案件。
通常來講，網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播是指將電視臺或廣播臺直播的信號采集、轉(zhuǎn)換為數(shù)字信號后通過網(wǎng)絡服務器實時提供給網(wǎng)絡用戶觀看;也可以包括部分以有線方式進行的網(wǎng)絡直播，通過網(wǎng)絡服務器實時提供給網(wǎng)絡用戶觀看。
我國《著作權法》第十條第一款第(十一)項規(guī)定“廣播權，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”;第十條第一款第(十二)項規(guī)定：“信息網(wǎng)絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。
依據(jù)前述法學法律規(guī)定分析網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播行為：若轉(zhuǎn)播的信號來源于無線方式傳播的數(shù)字信號(即來源于廣播電視臺、電臺或衛(wèi)星廣播組織)，則該行為可以歸入“廣播權”的范疇;若轉(zhuǎn)播的信號來源于有線方式(如其他網(wǎng)站)，則其內(nèi)容形式既不是有線傳播廣播的作品，也不是轉(zhuǎn)播廣播的作品，故很難將其歸于我國《著作權法》中 “廣播權”范疇。同時，由于我國《著作權法》中“信息網(wǎng)絡傳播權”的定義只包括交互式的向公眾提供作品的行為，沒有涵蓋非交互式傳播行為，故很難將其歸于“信息網(wǎng)絡傳播權”的保護范疇。北京高院前不久發(fā)布的《關于涉及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權案件的審理指南》第15條明確將“被告未經(jīng)許可實施網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播行為”所針對的權利以《著作權法》第十條第一款第(十七)項其他權利予以保護，筆者對此表示認同。
對網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播能否形成作品，在形成作品的基礎上該對應哪項著作權權項等問題，包括權利人、法院等在內(nèi)的各方經(jīng)歷了多年的爭議、探索。為權利人維權提供便利，本次北京高院在《審理指南》中對多種不同意見進行了統(tǒng)一。為更好地理解北京高院的上述規(guī)定，筆者將此問題曾經(jīng)引發(fā)的法律適用的困難和混亂進行梳理，并對北京高院的此項規(guī)定提出自己的看法。
認定網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播的體育賽事等節(jié)目構成作品時，以《著作權法》保護。對此又有兩種意見：第一，認為未經(jīng)權利人許可的網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播行為，侵犯了權利人享有的著作權，即《著作權法》第十條第一款第(十七)項“應當由著作權人享有的其他權利”，如新浪網(wǎng)訴鳳凰網(wǎng)轉(zhuǎn)播體育賽事一案。
第二，依據(jù)初始傳播方式進行認定。若初始傳播方式采取的“無線”方式，則屬于“廣播權”調(diào)整范疇，若采取“有線”方式，則屬于《著作權法》第十條第一款第(十七)項“應當由著作權人享有的其他權利”，如央視公司訴百度公司和搜狐公司網(wǎng)絡實時傳播“2012年春節(jié)聯(lián)歡晚會”一案。
認定網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播的體育賽事等節(jié)目不構成作品時，則考慮以《反不正當競爭法》規(guī)制侵權人行為。根據(jù)權利人訴訟請求，依據(jù)《反不正當競爭法》第二條，認定未經(jīng)權利人許可的網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播行為，違背公認的商業(yè)道德，損害其他經(jīng)營者合法權益，屬于不正當行為。
法院的上述認定都會使權利人產(chǎn)生一定的困惑。
以《著作權法》保護產(chǎn)生的困惑
第一，如何選擇適用著作權權項。
我國《著作權法》規(guī)定的其他權利為立法者準備的，法院在判決中不得隨意適用，否則有違“知識產(chǎn)權法定”的原則。
我國《著作權法》所規(guī)定的廣播權，與產(chǎn)業(yè)息息相關，在立法時尚未出現(xiàn)網(wǎng)絡實時傳播等技術，其立法原意是規(guī)制廣播電臺、電視臺以及廣播組織等的“無線”方式傳播行為，依廣播權判定有違立法原意。另外，若依據(jù)央視訴百度公司直播“春晚”節(jié)目一案二審判決，需要考慮網(wǎng)絡實時播放行為的“初始傳播”，到底是無線方式還是有線方式。而實踐中，通常沒有直接有力的證據(jù)支持法官做出此種判斷，因為權利人很難拿出被告的后臺數(shù)據(jù)來舉證，而被告通常為保密而不愿出示后臺數(shù)據(jù)，或者因為實時播放行為的時效性，很難還原當時的具體情況。而通常此種情況，雖然法官會根據(jù)證據(jù)規(guī)則，將舉證責任歸于被告方，若對方拒絕或不能舉證，法官則進行不利于被告的推定，且通常根據(jù)當時的技術條件進行推定。然而，此種推定造成法律適用的不確定性，反而加大了權利人維權的難度。
第二，如何在版權交易中確定領權方的權利。因權項難以確定，給版權交易中領權方的維權帶來不便。實踐中，在授權書中領權方獲得的網(wǎng)絡轉(zhuǎn)播的相關權利，一般被歸入“信息網(wǎng)絡傳播權”項下，通常表述為：“領權方獲得獨家信息網(wǎng)絡傳播權，包括但不限于點播、下載、直播(網(wǎng)絡直播、實時轉(zhuǎn)播、延時轉(zhuǎn)播等)、廣播等權利……”如此，司法實踐中，權利人的維權受限，很難直接以“廣播權”或“其他著作權”獲得保護。筆者建議，此種情形，應視為權利人已取得了其約定的網(wǎng)絡直播、廣播權利，而不能簡單認定有違知識產(chǎn)權的“權利法定原則”;應充分尊重當事人的意思自治，考慮當事人已支付的對價，對類似授權內(nèi)容予以認可。
第三，權利人維權如何固定證據(jù)。如果是單獨的一期節(jié)目，直接取證相對容易。但是，若節(jié)目分期播放，如《快樂大本營》等綜藝節(jié)目，期數(shù)比較多，且有衛(wèi)視直播、重播等，時段比較多，一一固定證據(jù)，耗時比較長，公證費用、人力等成本比較高。但僅固定其中一期節(jié)目或數(shù)期節(jié)目，相對于整個節(jié)目均被實時播放的巨大損失，實踐中判令賠償?shù)臄?shù)額過低。考慮到費用、人力等成本以及操作難度，可否考慮固定證據(jù)時采取抽樣取證，即選取整個節(jié)目中的一期或數(shù)期進行取證，而非全部取證。
以《反不正當競爭法》保護產(chǎn)生的困惑
實踐中，此種方式會造成部分沒有經(jīng)營自身視頻網(wǎng)站的權利人，沒有訴訟主體資格，因無法與網(wǎng)絡實時傳播的行為主體構成“競爭關系”。這就使得只有版權內(nèi)容而沒有經(jīng)營視頻網(wǎng)站的權利主體根本無法維護自身合法權益。
北京高院的審理指南將網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播認定為著作權項下的其他權利，確實給權利人行使權利及維權提供了統(tǒng)一的思路。但筆者對此也提出兩點意見：
第一，未明確網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播的內(nèi)容應認定為何種作品。從網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播行為可適用“其他權利”進行保護的意見，可以明確解讀出北京高院認為網(wǎng)絡實時播放的內(nèi)容可以作為作品保護。我國《著作權法》規(guī)定了文字作品、美術作品、類電影作品等多種法定作品類型，對于采用網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播方式呈現(xiàn)出的內(nèi)容，是適用類電影作品，還是其他作品，實踐中也有不同觀點。因為不同類型的作品創(chuàng)作者或者著作權人是不同的，權利人維權才有更明確的方向。有人甚至將網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播畫面影像與所轉(zhuǎn)播的綜藝節(jié)目、體育賽事現(xiàn)場混同。
筆者認為，只有通過編導剪輯、選擇、編排等創(chuàng)造性活動而形成的呈現(xiàn)在非現(xiàn)場用戶面前的實時影像才能構成作品。而且，考慮到目前綜藝節(jié)目、體育賽事直播現(xiàn)場的編導水平等現(xiàn)狀，可以認定為類電影作品。
第二，“其他權利”的運用也是權宜之計。筆者認為，使用“其他作品”享有“其他權利”這樣的表述無法給出權利本身應有的清晰內(nèi)涵和外延，既影響著作權體系的嚴謹性、穩(wěn)定性，也不利于更好地保護著作權人利益和促進我國文化事業(yè)的發(fā)展。筆者欣慰注意到，我國《著作權法修改草案第三稿》第十一條第二款第(六)項規(guī)定：“播放權，即以無線或者有線方式公開播放作品或者轉(zhuǎn)播該作品的播放，以及通過技術設備向公眾傳播該作品的播放的權利”，這已經(jīng)突破了傳播技術方式的局限，延伸到網(wǎng)絡直播和轉(zhuǎn)播的領域，使得目前的網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播可以明確歸于此權項下予以保護。
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