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在我國物權(quán)法上確立居住權(quán)的幾個(gè)題目
一、各國法上的居住權(quán)以及我國確立居住權(quán)制度的意義從羅馬法以來，在一些國家的立法與實(shí)踐中有居住權(quán)這一制度。我國制定物權(quán)法或民法典時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立居住權(quán)，是一個(gè)需要斟酌的。我以為，可以考慮在我國物權(quán)法的用益物權(quán)部分設(shè)立居住權(quán)。居住權(quán)，固名思義，指居住權(quán)人對(duì)他人所有的住房以及其他附著物所享有的占有、使用乃至收益的權(quán)利[1]。據(jù)考證，羅馬法的用益權(quán)（ususfructus）中就已經(jīng)蘊(yùn)涵了現(xiàn)今所稱的居住權(quán)。法國民法典第632—634條，尤其是德國民法典及德國的司法實(shí)踐，是明確認(rèn)可居住權(quán)（wohnungsrecht）的。在德國居住權(quán)主要用來解決男女雙方離婚時(shí)房屋所有權(quán)回屬于男方，但女方應(yīng)對(duì)其中的一些房屋享有終身居住權(quán)的題目。而且，在德國農(nóng)民生前把自己的農(nóng)地轉(zhuǎn)讓給繼續(xù)人，但為了終身在該土地上居住，而設(shè)定限制的人役權(quán)（居住權(quán)）的情況也不少[2]。日本學(xué)者山田晟在《德國用語辭典》（大學(xué)書林1991版）第742頁中說：“居住權(quán)，是一種把他人土地上的全體建筑物或者其中的一部分作為居住來加以利用的限制的人役權(quán)”。山田晟教授在《德國法概論》（II）第231頁中還進(jìn)一步說：“德國法上的居住權(quán)固然相當(dāng)于債權(quán)法中的使用租賃權(quán)，但由于沒有租金、解除居住權(quán)的規(guī)定，所以德國民法典規(guī)定的使用租賃權(quán)不能代替居住權(quán)”。瑞士民法典也規(guī)定了居住權(quán)。該法典第776條規(guī)定：“稱居住權(quán)者，指可以居住于房屋或住宅的一部的權(quán)利。居住權(quán)不得讓與、繼續(xù)。除法律另有規(guī)定外，居住權(quán)適用關(guān)于用益權(quán)的規(guī)定”。意大利民法典第1022條規(guī)定：對(duì)房屋享有居住權(quán)的人，可以在自己和家庭需要的限度內(nèi)享用房屋。表明意大利民法仍然是承認(rèn)居住權(quán)的。在日本，學(xué)者鈴木祿彌教授早在上個(gè)世紀(jì)50年代就寫成了有名的著作《居住權(quán)論》（有斐閣1959年），盡管該書討論的主題與本章所稱的居住權(quán)存在差異。在現(xiàn)在的日本，仍然是存在著與法、德、瑞（士）、意的居住權(quán)相當(dāng)?shù)闹贫鹊�。我�?002年12月由全國人大制定公布的《物權(quán)法征求意見稿》在用益物權(quán)部分也規(guī)定了居住權(quán)。該征求意見稿第211條規(guī)定：居住權(quán)人對(duì)他人的住房以及其他附著物享有占有、使用的權(quán)利。由此可見我國現(xiàn)在的立法（草案）也是肯定并承認(rèn)居住權(quán)的。在的我國，承認(rèn)并規(guī)定居住權(quán)具有如下方面的意義：第一，可以滿足需要房屋的人的需要。房屋，是人民安身立命的基礎(chǔ)。特別是可以滿足弱勢群體對(duì)房屋的需求。比如，保姆對(duì)房屋的需求，離了婚的男方或女方對(duì)房屋的需求，以及各種形形色色的需求等等�？傊�，居住權(quán)是為生活中的弱者一方所設(shè)立的，具有扶助、贍養(yǎng)、關(guān)懷的性質(zhì)。第二，可以體現(xiàn)人民之間互相幫助，互通有無，互相接濟(jì)的道德風(fēng)尚。由于居住權(quán)通常是無償?shù)�，不需要居住�?quán)人支付對(duì)價(jià)的。假如是有償?shù)�，它也就變成了同房屋的租賃權(quán)是有償?shù)臎]有區(qū)別了。第三，有利于解決我國家庭成員中對(duì)房屋的需要。例如，房屋的所有人可以通過遺囑的方式，使房屋由其子女繼續(xù)，但在遺囑中卻規(guī)定由其配偶或其他人享有居住權(quán)[3]；家庭在分家析產(chǎn)時(shí)，可以把某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)分配給某特定的人，但同時(shí)對(duì)需要房屋的人設(shè)定居住權(quán)，等等。這樣可以實(shí)現(xiàn)房屋的所有權(quán)的功能和利用權(quán)的功能。第四，有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)房屋的最大化利用或使用。在社會(huì)，財(cái)產(chǎn)以它的價(jià)值得到最大化利用為首要原則。也就是說，作為不動(dòng)產(chǎn)的房屋從法學(xué)的觀點(diǎn)來看應(yīng)該實(shí)現(xiàn)它的最大化效用。效用是物權(quán)立法、司法以及人們從事物權(quán)行為時(shí)所必須予以考慮的。依科斯定理，設(shè)立居住權(quán)就可以達(dá)到這一目的。并且，設(shè)立居住權(quán)可以較好地分配財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)的回屬與財(cái)產(chǎn)的利用權(quán)。設(shè)立居住權(quán)，使財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與財(cái)產(chǎn)利用權(quán)的配置達(dá)到了最優(yōu)化，不啻是立法者對(duì)社會(huì)財(cái)富的所有與利用所作的理想配置。第五，可以充分尊重財(cái)產(chǎn)所有人的意志和心愿。房屋所有人可以通過訂立遺囑、遺贈(zèng)以及訂立合同的方式為他人設(shè)定居住權(quán)，同時(shí)將房屋所有權(quán)留給其法定繼續(xù)人繼續(xù)，這種制度安排可以體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)所有人的多方面的需要。這就是說，所有人對(duì)其死后的財(cái)產(chǎn)不僅能夠通過處分控制它的回屬，而且能夠控制它的利用，使所有人的意志貫徹到各個(gè)方面，這也是對(duì)人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)予以充分尊重的表現(xiàn)[4]。基于以上考慮，建議我國物權(quán)法規(guī)定居住權(quán)制度。二、 居住權(quán)的特征以及居住權(quán)與租賃權(quán)、借用權(quán)的關(guān)系1居住權(quán)的法律特征居住權(quán)是一種獨(dú)立的用益物權(quán)制度。各國法上的居住權(quán)大體上具有以下特征：第一，居住權(quán)是在他人的房屋所有權(quán)上設(shè)立的物權(quán)，在自己的房屋上不能設(shè)立居住權(quán)。設(shè)立居住權(quán)，既是房屋所有人實(shí)現(xiàn)自己的房屋價(jià)值的一種手段，也是房屋所有人處理自己的財(cái)產(chǎn)的一種方式，更是房屋所有權(quán)人對(duì)、對(duì)他人的回饋。第二，居住權(quán)是為特定的人的生活用房的需要而設(shè)定的權(quán)利。居住權(quán)人只能把所取得的房屋用于生活需要，而不能挪作他用。比如用作貿(mào)易房等。在雙方當(dāng)事人有約定和某些特殊情況下，居住權(quán)人可以將少量的房屋予以出租以獲取收益。第三，居住權(quán)是為特定人設(shè)定的。因此，居住權(quán)以外的人一般不能享有居住權(quán)。進(jìn)而言之，居住權(quán)的主體范圍具有有限性。法人或其他組織（如合伙團(tuán)體）不能享有居住權(quán)。第四，居住權(quán)一般具有無償性，居住權(quán)人無需向房屋的所有人支付對(duì)價(jià)，所以被稱為“恩惠行為”[5]。假如需要居住權(quán)人向房屋的所有人支付對(duì)價(jià)，則就相當(dāng)于租賃了�？傊幼�(quán)從其性質(zhì)、本質(zhì)方面看，應(yīng)當(dāng)是一種無須支付對(duì)價(jià)的無償行為。當(dāng)然，居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)居住房屋的日常維護(hù)用度。由全國人大制定公布的物權(quán)法草案第213條第2款還規(guī)定：居住權(quán)人占有、使用住房以及其他附著物，可以不支付使用費(fèi)，不承擔(dān)重大維修用度，不過當(dāng)事人另有約定的除外。第五，居住權(quán)的期限一般具有長期性、終身性。這一點(diǎn)是居住權(quán)的一項(xiàng)重要特征。居住權(quán)由于是用來供沒有房屋的人居住的，所以權(quán)利人對(duì)房屋的居住權(quán)假如沒有約定的話，應(yīng)當(dāng)理解為與其生命供始終。居住權(quán)的這種期限的長期性、終身性無需在合同、遺囑、遺贈(zèng)中規(guī)定下來。應(yīng)解釋為當(dāng)然應(yīng)當(dāng)這樣，或解為是一種當(dāng)然的默示條款[6]。第六，居住權(quán)由于是一種特殊的用益物權(quán)，即用來供沒有房屋的人居住的，是用來確保其生存利益的，所以居住權(quán)人享有的居住權(quán)不能轉(zhuǎn)讓、不能上市讓與給他人。出租也只能是出租房屋的一部分，而不是全部。并且，居住權(quán)不得由他人繼續(xù)。這一點(diǎn)表明了居住權(quán)權(quán)利主體的特定性。第七，居住權(quán)與其他用益物權(quán)如農(nóng)地使用權(quán)、基地使用權(quán)、地役權(quán)等不同，居住權(quán)的效力較這些用益物權(quán)的效力弱。在上可以把居住權(quán)作為一種特殊的用益物權(quán)對(duì)待。2 居住權(quán)與租賃權(quán)、借用權(quán)的區(qū)別第一，居住權(quán)為一種獨(dú)立的用益物權(quán)，租賃權(quán)則屬于債權(quán)。居住權(quán)因此具有物權(quán)的所有特征：對(duì)世性、盡對(duì)性、直接支配性等；作為債權(quán)的租賃權(quán)則具有相對(duì)性，租賃權(quán)人只能對(duì)抗特定的債務(wù)人。盡管房屋租賃權(quán)的效力強(qiáng)化后，租賃權(quán)人也具有對(duì)抗第三人的效力，但它終究與作為物權(quán)的居住權(quán)不同。居住權(quán)具有的對(duì)抗第三人的效力是居住權(quán)當(dāng)然的、與生俱來的、固有的屬性，而租賃權(quán)之對(duì)抗第三人的效力則是租賃權(quán)的效力強(qiáng)化以后的結(jié)果。二者是有差異的[7]。第二，居住權(quán)設(shè)立后，該住房的所有權(quán)人發(fā)生變化的，不居住權(quán)，由于居住權(quán)具有對(duì)抗第三人的效力。第三，居住權(quán)的期限一般是永久的、終身性的，而租賃權(quán)的期限依交易實(shí)踐和民法理論一般不得超過20年[8]。第四，在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)采取生效要件主義的法制下，設(shè)定居住權(quán)必須加以登記。未登記的，不發(fā)生設(shè)定居住權(quán)的效力；租賃權(quán)本質(zhì)上是一種債權(quán)，其設(shè)立在某些情況下即便不登記也是可以的。第五，居住權(quán)的設(shè)定基本上是一種無償?shù)�，帶有扶助、友善、幫助的“恩惠行為”的性質(zhì)。而租賃合同則是一種雙務(wù)合同、有償合同，雙方都享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。也就是說，取得租賃權(quán)，以支付租金為條件。即便在特殊的情況下需要向房屋的所有人支付用度，居住權(quán)人向房屋的所有人支付的用度也是很少的。否則居住權(quán)的設(shè)定便失往了意義[9]。另外，這里還有必要談到居住權(quán)與借用權(quán)的區(qū)別。居住權(quán)與借用權(quán)也具有一定的相似性。由于借用權(quán)往往也是無償?shù)�。但二者的區(qū)別仍然是明顯的。其一，居住權(quán)是一種物權(quán)，而借用權(quán)則是一種債權(quán)；其二，借用人的權(quán)利在效用上比租賃權(quán)更弱小。居住權(quán)人可以直接支配房屋并可以對(duì)抗任何第三人的干涉。但借用人只能依據(jù)借用合同對(duì)抗房屋的出借人，而無權(quán)對(duì)抗第三人。其三，借用的期限較短，它往往只能解決一時(shí)的住房之需，不能使借用人長期享有穩(wěn)定的居住權(quán)利，等等[10]。三、居住權(quán)的設(shè)立學(xué)者一般以為，居住權(quán)包括意定居住權(quán)和法定居住權(quán)兩種。因此，關(guān)于它們的設(shè)立也應(yīng)從這兩個(gè)方面加以說明。1意定居住權(quán)全國人大制定公布的《物權(quán)法草案征求意見稿》第212條規(guī)定：設(shè)立居住權(quán)，可以根據(jù)遺囑或者遺贈(zèng)，也可以按照合同約定。根據(jù)遺囑、遺贈(zèng)或者按照合同約定設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上的登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)居住權(quán)登記，居住權(quán)自記載于登記簿之時(shí)起設(shè)立。依遺囑設(shè)立居住權(quán)，比如房屋所有人在遺囑中規(guī)定，房屋由法定繼續(xù)人繼續(xù)，但必須留出一間房屋由其配偶終身使用；依遺贈(zèng)的方式設(shè)立居住權(quán)，例如某人在臨死前立下遺贈(zèng)表示，確定其房產(chǎn)由子女繼續(xù)，但應(yīng)留出一間房屋由照顧其多年的保姆終身居��；依合同設(shè)立居住權(quán)，例如男女雙方在離婚時(shí)，在離婚協(xié)議中規(guī)定，離婚后房屋所有權(quán)回屬于男方，但女方應(yīng)對(duì)其中一間房屋享有終身居住權(quán)[11]。2法定居住權(quán)即依的規(guī)定直接產(chǎn)生的居住權(quán)。例如，法律可以規(guī)定父母作為監(jiān)護(hù)人，對(duì)于未成年子女的房屋享有居住權(quán)，或未成年子女對(duì)其父母的房屋享有居住權(quán)[12]。四 、居住權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)1居住權(quán)人的權(quán)利第一，對(duì)房屋的占有權(quán)、使用權(quán)。這是居住權(quán)人最重要、最基本的權(quán)利。但居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)公道使用住房，并承擔(dān)居住房屋的日常用度。第二，在某些特殊情形下，特別是和房屋的所有人有約定的情況下，居住權(quán)人可以把居住的房屋予以出租。第三，居住權(quán)人占有、使用住房以及其他附著物，可以不支付使用費(fèi)，不承擔(dān)重大維修用度，但當(dāng)事人另有約定的除外。第四，居住權(quán)人對(duì)部分住房享有專用的，可以使用該住房的共用部分。第五，居住權(quán)人有權(quán)對(duì)房屋進(jìn)行必要的改良和修繕，但不得對(duì)房屋作重大的結(jié)構(gòu)性的改變[13]。第六，居住權(quán)人可以對(duì)抗房屋的所有人及第三人對(duì)自己所居住的房屋的侵害。2居住權(quán)人的義務(wù)第一，居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)公道使用住房，并承擔(dān)居住房屋的日常維護(hù)用度。第二，居住權(quán)人不得將自己居住的房屋轉(zhuǎn)讓，不得由他人繼續(xù)。第三，居住權(quán)人一般不得將居住的房屋出租，但使用的房屋面積巨大有剩余等特殊情況，或當(dāng)事人約定可以出租時(shí)，居住權(quán)人可以出租自己的房屋。【在我國物權(quán)法上確立居住權(quán)的幾個(gè)題目】相關(guān)文章：
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