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淺析國際貨物貿(mào)易爭(zhēng)議實(shí)體問題之法律適用論文
一、研究背景和方法
對(duì)商事仲裁中的法律適用問題，國內(nèi)已有一些論述。黃進(jìn)、陳衛(wèi)佐從仲裁協(xié)議、仲裁程序和實(shí)體問題三個(gè)角度進(jìn)行了分析。喬生則對(duì)比了仲裁程序法的適用問題和仲裁規(guī)則的適用問題，并對(duì)網(wǎng)絡(luò)仲裁等實(shí)踐進(jìn)行了討論。裴晉針對(duì)國際商事仲裁實(shí)體問題的法律適用進(jìn)行了專門的研究。張江敏、張瀟劍在對(duì)國際民事訴訟與國際商事仲裁的法律適用進(jìn)行比較研究的基礎(chǔ)上，還探討了我國強(qiáng)制性規(guī)定在商事仲裁中的法律適用問題。劉曉紅、蔻麗、宋連斌、張曉玲等則結(jié)合中國的相關(guān)實(shí)例和現(xiàn)代國際私法立法趨勢(shì)，對(duì)仲裁制度下仲裁協(xié)議適用的立法與實(shí)踐進(jìn)行評(píng)述，并提出了若干立法建議。另外，還存在不少教材和專著。另一方面，關(guān)于國際商事仲裁的實(shí)證研究成果正在增加。這得益于學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)仲裁實(shí)證研究的興趣、建立爭(zhēng)端解決研究中心組織的努力和仲裁機(jī)構(gòu)允許研究者利用其案件材料。這一研究趨勢(shì)在國外的文獻(xiàn)中表現(xiàn)明顯。
但是，我們關(guān)于國際仲裁的許多知識(shí)依然是建立在書本、個(gè)別案件甚至逸聞趣事上的，而非建立在認(rèn)真的本土的經(jīng)驗(yàn)研究的基礎(chǔ)上。紙上之法與實(shí)踐中的法律往往是不同的。為了更加客觀地比較兩者之差異、更好地解決現(xiàn)實(shí)之問題，筆者搜集了中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)( CIETAC，下簡(jiǎn)稱為“貿(mào)仲”) 于1996 ～ 2006 年對(duì)外公布的101 份涉外貨物買賣爭(zhēng)議案例仲裁裁決書作為研究的數(shù)據(jù)庫。由于保密性是仲裁的重要特征，因此這部分文書僅僅是貿(mào)仲國際貨物領(lǐng)域涉外仲裁案件的一部分，更是中國所有同類裁決書的冰山一角。根據(jù)貿(mào)仲官方資料顯示，1996 ～ 2006 年間貿(mào)仲結(jié)案量總量為8478件， 其中有關(guān)貨物買賣合同爭(zhēng)議案件大約占所有案件的三分之一，即最少也有2000 件。但公開的案件一共只有100 余件。從數(shù)量上看，這些案件并不能說明什么問題。但是，這些仲裁裁決書選編的均為貿(mào)仲經(jīng)過審閱而精挑細(xì)選出的具有代表性的裁決書，可以說，從質(zhì)量上看，這100 余份文書具有一定的代表性。筆者在翻閱中著重查閱案件中當(dāng)事方在合同或仲裁協(xié)議中選擇適用的法律和仲裁裁決依據(jù)的法律，并摘錄出相關(guān)信息。在此基礎(chǔ)上，筆者對(duì)這些數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)中仲裁庭的法律適用與理論上的法律適用大體一致，但存在特例和差別，并且，實(shí)踐中暴露的一些問題尚待學(xué)界予以進(jìn)一步探討。
二、當(dāng)事人選擇法律的差別待遇
當(dāng)事人意思自治原則是在國際私法實(shí)踐中運(yùn)用地最為普遍和徹底的原則，是解決買賣合同爭(zhēng)議的最主要的途徑。當(dāng)事人在合同中往往約定出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)首先進(jìn)行友好協(xié)商，然后進(jìn)行仲裁。爭(zhēng)議解決條款中往往還會(huì)選擇仲裁機(jī)構(gòu)和所適用的法律等事項(xiàng)。當(dāng)事人的意思自治原則由16 世紀(jì)法國法學(xué)家杜摩蘭首次明確提出，之后在世界范圍內(nèi)得到廣泛運(yùn)用。例如《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》第28 條第1 款規(guī)定: “仲裁庭應(yīng)按照當(dāng)事各方選定的適用于爭(zhēng)議實(shí)體的法律規(guī)則對(duì)爭(zhēng)議作出決定�！薄堵�(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》第33 條第1 款和1980 年的《國際合同義務(wù)法律適用公約》均接受了意思自治原則的理論。我國與世界許多國家一樣，也將當(dāng)事人的意思自治納入國際私法中。根據(jù)我國《民法通則》142、145 條、《合同法》126 條和有關(guān)的司法解釋以及《涉外民事關(guān)系法律適用法》，我國在涉外貨物買賣合同中采用意思自治原則作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則。意思自治原則不僅可以使當(dāng)事人能夠遇見其法律行為的后果，并且使合同關(guān)系內(nèi)容更加明確、穩(wěn)定，也有利于爭(zhēng)議的及時(shí)解決。在現(xiàn)有的涉外貨物買賣爭(zhēng)議中，當(dāng)事人選擇爭(zhēng)議適用的法律主要通過兩種途徑: 一是爭(zhēng)議發(fā)生前，當(dāng)事人在合同或仲裁協(xié)議中選擇仲裁實(shí)體問題適用的法律; 另一種是在爭(zhēng)議發(fā)生后提起仲裁的過程中選擇處理爭(zhēng)議的法律。根據(jù)意思選擇的時(shí)間點(diǎn)與爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)間點(diǎn)的關(guān)系，筆者將前一種稱為“事先的意思自治”，將后一種稱為“事后的意思自治”。理論上看，無論是哪種途徑，均體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治原則，均應(yīng)受到尊重。但筆者通過梳理百余個(gè)案件后發(fā)現(xiàn)一個(gè)有趣的現(xiàn)象———實(shí)踐中仲裁庭對(duì)兩種途徑下當(dāng)事人意思自治的尊重程度是不同的，仲裁庭對(duì)當(dāng)事人的法律選擇在不同時(shí)段實(shí)施了“差別待遇”。
( 一) 事先的意思自治
根據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，在所有101 個(gè)案件中，只有29 個(gè)案件中當(dāng)事人在合同中選擇了解決合同爭(zhēng)議的準(zhǔn)據(jù)法，占全部案件的28. 71%。在上述29 個(gè)當(dāng)事人__在合同中選擇了合同爭(zhēng)議適用的法律的案件中，有24 個(gè)案件被申請(qǐng)人敗訴。換言之，即在選擇了法律的情況下，仲裁申請(qǐng)人有82. 76%的勝訴幾率。而在其他72 個(gè)當(dāng)事人未事先選擇法律適用的案件中，申請(qǐng)人只有77. 78% 的勝訴幾率。數(shù)字上的差異一定程度說明當(dāng)事人事先選擇法律更利于其事后及時(shí)有效地保護(hù)自身權(quán)利。
三、結(jié)論和研究意義
本文通過研究100 余個(gè)仲裁案例，發(fā)現(xiàn)仲裁實(shí)踐中國際貨物貿(mào)易爭(zhēng)議實(shí)體問題的法律適用具有極大的不確定性: 一方面，在當(dāng)事人選擇了法律的情況下，仲裁庭對(duì)待當(dāng)事人意思自治的態(tài)度并不同———仲裁庭一般會(huì)尊重當(dāng)事人事前的法律選擇，但對(duì)事后的法律選擇卻不必然遵循; 另一方面，在當(dāng)事人未選擇法律的情況下，我國仲裁庭多依最密切聯(lián)系原則適用中國內(nèi)地法或適用CISG，甚至直接優(yōu)先根據(jù)合同規(guī)定和公允原則進(jìn)行仲裁，極少適用國際慣例，但我國現(xiàn)有的仲裁規(guī)則缺乏對(duì)仲裁庭適用法律的順序、如何進(jìn)行友好仲裁等問題的具體規(guī)定。這些現(xiàn)實(shí)說明我國部分涉外仲裁案件中，任意性、不確定性問題依然存在。這種不確定性雖然在仲裁機(jī)構(gòu)每年成百上千個(gè)案件中是小概率事件，但對(duì)于個(gè)案當(dāng)事人而言就是百分之百的風(fēng)險(xiǎn)。這些問題當(dāng)然亟待學(xué)界給出研究答案，但實(shí)證研究的作用應(yīng)當(dāng)不僅限于此。Lee Epstein 和Gary King 曾這樣描述實(shí)證研究的三個(gè)功能: “積累數(shù)據(jù)以供研究者或他人使用”、“歸納數(shù)據(jù)以便于理解”以及“整理數(shù)據(jù)進(jìn)行描述或因果分析”。
本文即希望通過對(duì)我國貿(mào)仲這一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)十年間涉外商事仲裁經(jīng)典案例進(jìn)行梳理，為今后實(shí)務(wù)界人士大致描繪出一個(gè)相對(duì)客觀、具體的歷史和現(xiàn)狀。希望通過總結(jié)前人的仲裁智慧，反思既有的錯(cuò)誤，使今后的仲裁活動(dòng)可以避免失誤，更加高效。希望通過對(duì)比理論和現(xiàn)實(shí)的差異，找到今后學(xué)術(shù)探討的新領(lǐng)域。希望我國從立法和仲裁規(guī)則的層面對(duì)上述實(shí)體法律適用問題予以逐步改進(jìn)和完善，形成完整、充實(shí)且有較強(qiáng)操作性的規(guī)則體系，來指導(dǎo)我國的涉外貨物貿(mào)易實(shí)踐。以小見大，見微知著。筆者深信，法學(xué)研究的價(jià)值在于解決現(xiàn)實(shí)中的真問題，因?yàn)楫吘�，法律的生命不在于邏輯，而在于�?jīng)驗(yàn)。
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