損害賠償?shù)难a償性及其規(guī)則分析
論文摘要：損害賠償是違約責(zé)任的一種承擔(dān)形式。在英美法中是一種主要的方式。也有觀點認為損害賠償?shù)男再|(zhì)兼具補償性與懲罰性，在部分場合，懲罰性賠償是存在的。但是從根本上講，損害賠償主要是對他人受到的損失及可能失去的利益的一種補償。本文將從損害的具體認定范圍和標準探尋損害賠償?shù)囊?guī)則。
論文關(guān)鍵詞：損害賠償 精神損失 可預(yù)見性規(guī)則
一、損害的認定
何謂損害，理論不一，關(guān)于損害的分類，也存在不同標準。按一般理解，損害指因違約造成的對非違約方的不利益。抽象的概念始終具有爭議性和模糊性。但不可回避或必須要解決的重點是，哪些損害可以獲得賠償？
（一）所受損失與可得利益
《國際商事合同通則》第7．4．2條：此損害既包括該方當(dāng)事人遭受的任何損失，也包括其被剝奪的任何收益，但應(yīng)考慮到受損害方當(dāng)事人由于避免發(fā)生的成本或損害而得到的任何收益。合同法第113條：損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。范圍相同。《法國民法典》第1149條規(guī)定：對債權(quán)人應(yīng)負的損害賠償，除下述例外和限制外，一般應(yīng)包括債權(quán)人所受的損失和所失的可得的利益。
法國學(xué)者認為，所失的可得的利益即指間接損失。（根據(jù)損害與違約行為之間存在的因果關(guān)系來區(qū)分，如果損害是由違約行為直接引發(fā)的，沒有介入其他因素，那就是直接損害；如果介入了其他因素，就是間接損失。）這樣的問題在于，如果是間接的損害，則不能認定為間接損失。
（二）精神損失
違約是否可以適用精神損害賠償，歷存爭議。通說認為，原則上，違約不適用于精神損害賠償。在其他國家，這也是一個基本原則。不同的是，在其他立法中，雖然認為違約通常不適用精神損害賠償，但在個別情形下，也可以適用。我國的觀點在于，違約一律不適用精神損害賠償，只能通過侵權(quán)之訴來解決，侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合處理。
否定違約賠償精神損失的理由主要是：（1）合同本質(zhì)上是一種交易，需要遵循等價交換原則，賠償精神損害不符合該原則。（2）違約方無法預(yù)見另一方的精神損害，不符合可預(yù)見規(guī)則，不需賠償精神損害。（3）精神損失難以界定，法官自由裁量權(quán)過大，市場混亂。（4）精神損失可以通過侵權(quán)責(zé)任來解決，無需再適用違約責(zé)任。
但是，（1）何謂交易需要界定，僅指金錢交易、財產(chǎn)流轉(zhuǎn)？旅游合同、觀看演出合同、婚慶典禮合同、攝影、照片沖印合同，等等，都不宜認定為交易，那么不是合同？也并非所有合同都是等價交換的體現(xiàn)，如贈與合同、無償保管等。即使是屬于嚴格意義的典型的遵循等價交換原則的財產(chǎn)交易合同，在出現(xiàn)違約情形時，在責(zé)任的承擔(dān)上也可能非常嚴重，如懲罰性違約金。（2）可預(yù)見規(guī)則，為何又不可預(yù)見？可預(yù)見的不僅是財產(chǎn)損失，精神損失同樣適用。如委托他人為婚禮攝影，制作成光碟的合同，結(jié)果因設(shè)備或主管過錯的原因致使攝影不成功，或在制作光碟的過程中毀掉了錄像。難道受托人不能預(yù)見一旦失去這些記錄，會給委托人造成精神上的損害？顯然不是。像此類事關(guān)人的精神利益，或其他精神層面享受的合同，違約方顯然是應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見的。崔建遠認為，如果法律的精神宣揚違約場合的精神損害，則當(dāng)事人會更加注意，之所以現(xiàn)在認為當(dāng)事人無法預(yù)見，也跟法律不支持違約的精神損害賠償有關(guān)。其實像保管骨灰盒、醫(yī)療合同、美容合同此類跟人身緊密相關(guān)的合同，即使法律不進行一種倡導(dǎo)性的規(guī)定，當(dāng)事人也很容易注意到其中的精神利益問題。（3）難以界定能夠成為法律回避的理由，既然難以界定能夠成為理由，那為何侵權(quán)責(zé)任又認可精神損害賠償，既然難以界定能夠成為理由，那為何侵權(quán)責(zé)任又認可精神損害賠償，另外，可以通過制定更詳盡的細則來規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，提高法官素質(zhì)。（4）侵權(quán)責(zé)任可以賠償精神損害，但這不排除違約場合的適用，不同的責(zé)任形式，當(dāng)然可以規(guī)定重合的責(zé)任承擔(dān)方式，因其各自救濟的原因和目的各不相同。
英國法院允許三類合同要求精神損害賠償：（1）合同的目的就是提供安寧和快樂的享受；（2）合同的目的就是要解除痛苦和麻煩；（3）違反合同帶來的生活上的不便直接造成了精神痛苦。不再機械的區(qū)分侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任，而是強調(diào)法院應(yīng)著重考慮合同的具體內(nèi)容，行為是否嚴重等因素，來確定違約方需承擔(dān)的責(zé)任，也允許受害人在對違約和侵權(quán)不作嚴格區(qū)分（如果要求受害人區(qū)分，實際上是加重了受害人的義務(wù)）的情況下要求精神損害賠償。
二、可預(yù)見性規(guī)則的適用
違約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，其范圍不得超過訂立合同時所預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的損失。合同法第113條：不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。
1．預(yù)見的主體：違約方（賠償義務(wù)人）。
2．預(yù)見的內(nèi)容：損失，具體指？觀點一，只需預(yù)見到損失的類型或種類，無需預(yù)見到程度或損失額；觀點二，要求預(yù)見到損失的程度。采納觀點一。客觀來說，無論如何，要預(yù)見到損失的具體程度是非常困難的，如果采納觀點二，違約方可以輕易主張損害無法預(yù)見，使其減輕責(zé)任。從合同訂立的目的來看，比如當(dāng)事人意圖獲取一定的利潤，往往也只有一個大致的預(yù)期，也不能完全預(yù)見究竟有多大的利潤。國際私法統(tǒng)一協(xié)會的解釋是，可預(yù)見性與損害的性質(zhì)或類型有關(guān)，但與損害的程度無關(guān)。同時又指出，除非這種程度使損害轉(zhuǎn)化為另一不同種類的損害。意思是說，如果損害程度沒有發(fā)生質(zhì)的變化，則不再深究。如果損害程度發(fā)生質(zhì)的變化，則按是否預(yù)見到另一類型的損害處理。當(dāng)然，這個質(zhì)的變化究竟如何認定，也需要在實踐中結(jié)合具體情況來判定。韓世遠同樣認為只需預(yù)見到損害的類型。
3．預(yù)見的時間：立法普遍規(guī)定為訂立合同時。從意思自治的角度來講，這也有一定的合理性。但其中的問題是，合同關(guān)系往往會存續(xù)一段時間，這期間完全可能發(fā)生意想不到的變化，其中就包括當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的。如果此時，一方違約，那么根據(jù)可預(yù)見性規(guī)則，就可以享受免責(zé)。這是否合理？合同在存續(xù)期間，當(dāng)事人總是有一定的注意義務(wù)，如果出現(xiàn)了在合同訂立時沒有預(yù)料到的特殊情形，其也應(yīng)該注意到，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)基于誠實信用原則，共同協(xié)商，甚至變更合同，來解決這一問題。但因為可預(yù)見性的規(guī)則設(shè)置，當(dāng)事人就可隨意主張違約，也不用承擔(dān)因無法預(yù)見造成的損害賠償責(zé)任，這未免對守約方過于苛刻。
4．可預(yù)見的判斷標準：合理人的標準（與違約方業(yè)務(wù)相同、處于與違約方相同情況、正常合理的抽象第三人），沒有爭議。如果違約方的的實際判斷能力高于合理人的標準，則以實際判斷能力為準，由守約方進行舉證。即“就高不就低”原則。
5．例外限制。我國現(xiàn)行合同法未區(qū)分違約人的主觀過錯的問題，不管是否是故意違約，均適用可預(yù)見性規(guī)則。但實際上這不合理。違約成本很低，當(dāng)事人輕易選擇違約，并且可以免除賠償責(zé)任，守約方的利益無法得到充分保障，實為不公。法國民法典第1151條，歐洲合同法原則均有規(guī)定，如果不履行合同是出于故意或重大過失，不適用可預(yù)見性規(guī)則。但英美法沒有區(qū)分的規(guī)定。區(qū)分規(guī)定更加有利于保護守約方的權(quán)益，達至利益平衡，更加合理。
三、結(jié)語
無論是損害的認定還是具體執(zhí)行的規(guī)則在實踐中都存在一定的“自我裁量”，對其進行進一步的完善和明確，特別是對精神損害的認定對保護公民權(quán)益具有極大意義。
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