試論防雷行政處罰違法所得

　　論文摘要：違法所得通常是指違反法律、法規(guī)的規(guī)定獲得的一切收益的簡稱。但由于立法和理論研究的缺失，導致執(zhí)法實踐中對違法所得的概念認識不清、范圍界定不準確以及認定不完善等，在一定程度上影響了相關權益，因此有必要對違法所得問題加以探討。文章擬從防雷行政執(zhí)法實踐闡述違法所得的相關概念，剖析防雷行政處罰中沒收違法所得存在的主要問題和認定標準，并對如何執(zhí)行好防雷行政處罰的沒收違法所得法律制度提出建議。

　　論文關鍵詞：雷電；行政處罰；違法所得

　　在防雷行政執(zhí)法中，《氣象災害防御條例》第四十五條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上氣象主管機構或者其他有關部門按照權限責令停止違法行為，處5萬元以上10萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任：（一）無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測的；（二）在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假的。該法條將“沒收違法所得”這一行政處罰授權給縣級以上氣象主管機構，改變了氣象主管機構行政處罰權只有“警告”、“罰款”兩個種類的現(xiàn)狀，氣象主管機構行政執(zhí)法手段得到了進一步的擴展和完善。但是，“違法所得”對于氣象行政執(zhí)法人員來說是全新的概念，如何理解“違法所得”概念的內涵和外延，如何操作“沒收違法所得”，有必要予以厘清。

　　一、違法所得概念

　　由于《行政處罰法》沒有對違法所得的內涵與外延作出直接界定，而目前我國其它法規(guī)、規(guī)章、執(zhí)法解釋等也沒有解釋，當前把它作為先見概念；雖然有的對這一概念有所界定，但是概念不夠清晰，標準還不統(tǒng)一；有的雖予界定，但由于該法律規(guī)范本身的層級較低，不具有普適性。下面有幾種解釋：
　　一是從詞義上看。違法所得由“違法”與“所得”構成，是“違法”與“所得”的合成概念，即為違反法律而取得。因此，違法所得不應當包括成本和投入。
　　二是從目的性上看。沒收違法所得在于否定以違法的手段或方式取得財產(chǎn)，實現(xiàn)其剝奪違法行為人違法所得之利，以維護公共利益和社會秩序，體現(xiàn)公平和正義。一般要求違法所得具有可沒收、追繳和退賠特征，對于非財產(chǎn)性的違法所得目前立法上沒有涉及，因其不具有可沒收、追繳或退賠等特征而不符合立法的目的性。
　　三是從統(tǒng)一性上看。違法所得屬于法律概念，不單是行政法的概念。在民法、刑法中關于違法所得一般稱“違法所得數(shù)額”，也就是獲利數(shù)額�；�于法律的統(tǒng)一性，行政法應與民法、刑法等領域的違法所得概念的內涵和外延保持一致。
　　基于上述特性，認為防雷行政處罰中違法所得一般是指違法行為人（無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測的單位和個人，在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假的單位和個人）通過非法手段（無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測，在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假）取得的扣除物化成本后的獲利數(shù)額，以及其他應以違法所得論處的財物，是一種比罰款相對程度重的行政處罰，在數(shù)額上應當高于應處罰款。

　　二、沒收違法所得認定存在的問題及認定標準

　　沒收違法所得認定是各級氣象主管機構對防雷違法行為進行行政處罰的一個重要環(huán)節(jié)，采用什么原則認定違法所得、如何認定違法所得關系到當事人的違法行為能否受到應有的處罰，關系到法律能否實現(xiàn)懲處違法行為，關系到行政處罰能否順利進行并有效保護合法的作用。而現(xiàn)行行政處罰立法中，沒有對違法所得作出直接的界定，客觀上也給防雷行政執(zhí)法留下太多的想象和理解空間，具體存在以下幾方面問題：
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　　最高人民檢察院在《關于假冒注冊商標犯罪立案標準的規(guī)定》中將“違法所得數(shù)額”解釋為“銷售收入”，而1995年最高人民法院《關于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品形式案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復中》解釋為“獲利的數(shù)額”。由于違法主體、違法行為種類太多，同時違法的動機也不盡相同，相關法律法規(guī)對違法所得難以界定，使防雷行政處罰沒收違法所得界定也不夠準確。
　�。ǘ�）界定標準不夠統(tǒng)一
　　由于對違法所得的內涵與外延認識模糊化，在防雷行政處罰中，有些理解：無資質或者超越資質許可范圍從事防雷裝置設計、施工、檢測的行為人開展違法行為的非法經(jīng)收入為違法所得界定標準；有些理解：在防雷裝置設計、施工、檢測中弄虛作假后的獲利數(shù)額為違法所得界定標準，因讀者的不同而對違法所得界定的標準存在多種可能性。

　　（三）處置程序不夠規(guī)范
　　由于對防雷行政處罰違法所得所作的不同界定以及界定標準的模糊，導致在防雷行政執(zhí)法實踐中依據(jù)同樣的法律對同樣的違法行為，出現(xiàn)不同的結果，容易產(chǎn)生執(zhí)法困惑并導致執(zhí)法不公，影響了防雷行政執(zhí)法成效。
　　根據(jù)防雷行政處罰認定防雷違法所得實踐，筆者認為應堅持以違法行為人違法開展防雷工程設計、施工、檢測或者提供服務所獲得的全部經(jīng)營收入扣除行為人直接用于經(jīng)營活動的物化成本，為違法所得這一原則。在具體執(zhí)法過程中認定違法所得應按以下標準進行了認定：如果是超越資質許可范圍提供防雷裝置設計、施工、檢測服務的，違法所得應按提供服務的全部經(jīng)營收入扣除該項服務所使用材料的進價進行核算；如果是無資質提供防雷裝置設計、施工、檢測服務，違法所得應按提供服務的全部經(jīng)營收入進行核算；如果是涂改、偽造、倒賣、出租、出借、掛靠防雷裝置設計、施工、檢測資質的，違法所得應按違法行為所產(chǎn)生經(jīng)營收入進行核算；對于違法行為發(fā)生后，已上交的該項服務相關稅費應予扣除；違法所得涉及物品的，如果違法行為人已處分該物品，則應沒收相當于其轉讓該物品價值相等的貨款，如果違法行為人已使用該物品，造成該物品價值減損，則除應沒收該物品外還應追加沒收該物品減損之差額。

　　三、完善沒收違法所得法律制度建議

　　由于當前行政法規(guī)對各級氣象主管機構查處防雷違法行為時如何認定當事人的違法所得作出的規(guī)定具有原則性和模糊性，導致在防雷行政處罰過程中處理違法所得時自由裁量權較大，侵犯單位和公民的合法財產(chǎn)權的情況時有發(fā)生，違法所得的處理對于保護公民合法財產(chǎn)和公正執(zhí)法具有重要意義，為在防雷行政處罰中更好地落實沒收違法所得行政處罰措施，使違法行為人的違法行為受到應有的懲處，有必要完善防雷行政處罰中的沒收違法所得法律制度，具體建議如下：
　�。ㄒ唬┟鞔_界定沒收違法所得行政處罰的違法行為
　　《氣象災害防御條例》第四十五條規(guī)定：無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測的，在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假的，可以處以沒收違法所得的行政處罰。對于第一類違法行為認定比較容易，第二類關于“弄虛作假”比較難以界定，因此應對“弄虛作假”的行政處罰裁量權予以細化，明確界定沒收違法所得行政處罰違法行為。
　�。ǘ�）規(guī)范沒收違法所得的行政處罰程序
　　沒收違法所得的調查取證程序、認定程序、執(zhí)行程序要清楚、明了、規(guī)范，要對沒收違法所得的錢財、物品如何執(zhí)行以及執(zhí)行到位后如何上繳、處理、結案等予以明確，規(guī)范沒收違法所得行政處罰程序，對于涉及三萬元以上較大數(shù)額的沒收違法所得等關系到相對人重大經(jīng)濟利益的行政處罰，可以按《行政處罰法》要求告知當事人有要求聽證的權利，必要時對該沒收違法所得處罰進行聽證。
　　（三）制定違法所得的認定辦法
　　為避免各級氣象主管機構在行政執(zhí)法過程中因認定違法所得標準不一致而出現(xiàn)同案不同罰或過罰不當?shù)膯栴}，有必要制定違法所得的認定辦法，為氣象主管機構有效制止和打擊各類防雷違法行為提供具有可操作性的依據(jù)。有必要對一些常見類型案件的違法所得作出具體規(guī)定，特別是要明確違法所得是否應當在全部收入的基礎上扣除當事人物化成本后的獲利數(shù)額，如何計算獲利數(shù)額，當違法行為所獲利收益存在權利請求人時該如何處置，該如何確認違法行為所獲利益收益不存在權利請求人均需加以明確。

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