關(guān)于物權(quán)立法的幾點思考
論文關(guān)鍵詞：物權(quán)立法;物權(quán)行為;土地承包經(jīng)營權(quán)
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論文摘要：我國物權(quán)立法應(yīng)對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、私人所有權(quán)作出區(qū)分，并應(yīng)對物上請求權(quán)、物權(quán)的公示與公信、取得時效、用益物權(quán)作出規(guī)定。物權(quán)行為理論本身存在嚴(yán)重缺陷，因而我國物權(quán)立法不應(yīng)采納這種理論。土地關(guān)乎農(nóng)民的命運，因而農(nóng)地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓及抵鉀應(yīng)謹(jǐn)慎行事。
在我國，圍繞著《物權(quán)法》草案的出臺，物權(quán)法學(xué)界對如何制定這部法律進(jìn)行了熱烈的討論，如中國到底應(yīng)該不應(yīng)該制定一部物權(quán)法，究竟是用大的財產(chǎn)法概念還是局限于物權(quán)法這一概念，我國的物權(quán)法制定中什么是最關(guān)鍵的，立法技術(shù)與立法政策在物權(quán)法制定中的作用哪個更重要，等等。本文筆者對下面幾個問題加以分析:
一、關(guān)于一些重要的物權(quán)制度
1.所有權(quán)。制定物權(quán)法，只規(guī)定一般的所有權(quán)制度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、私人所有權(quán)作出區(qū)分。因為，我國有大量的國有財產(chǎn)存在，有大量的集體財產(chǎn)存在，又有大量的正在日益增長的私人財產(chǎn)的存在。如果不注意這些情況，只是籠統(tǒng)地講財產(chǎn)所有權(quán)，就很難體現(xiàn)出我國的基本經(jīng)濟(jì)制度。由于我國物權(quán)制度改革的重中之重是國家所有權(quán)的實現(xiàn)方式，因而，我們首先要把國家所有權(quán)的要害問題說清楚。另外，對集體所有權(quán)，人們常常說不清楚其權(quán)利主體。我們必須明確集體成員，了解集體所有權(quán)怎么行使，同時弄明白集體所有權(quán)是不是特殊的一種成員的共有權(quán)，成員的權(quán)利應(yīng)該如何得到保護(hù)。另外，所有權(quán)是集體的，那么如何使其成員享有物權(quán)呢?因此，集體所有權(quán)下面必須有一個能夠得到法律堅強(qiáng)保障的承包經(jīng)營權(quán)，并保證承包期限且使其能夠轉(zhuǎn)讓、抵押并能夠出租。其實質(zhì)是使我國的農(nóng)民有一份自己的物權(quán)。只有這樣才能使中國農(nóng)民能夠用這一點財產(chǎn)走出土地，轉(zhuǎn)向其他行業(yè)。
2.物上請求權(quán)制度。物上請求權(quán)是指物權(quán)的圓滿狀態(tài)受到妨害時，物權(quán)人得請求妨害人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，一般包括請求停止侵害、排除妨害、恢復(fù)原狀、返還原物等權(quán)利。
3.物權(quán)的公示與公信制度。就不動產(chǎn)而言，物權(quán)以登記作為公示的方法，而動產(chǎn)物權(quán)以占有作為權(quán)利享有、以交付作為權(quán)利變更的公示方法。在此前提下，即使公示出的物權(quán)有瑕疵，法律對于信賴此公示方法所表示的物權(quán)而與之為交易的人，仍然承認(rèn)有和真實物權(quán)相同的法律效果。這一保護(hù)第三人善意取得的制度已經(jīng)越來越成為現(xiàn)代法治國家在市場經(jīng)濟(jì)下有力提高市場交易安全度而努力倡導(dǎo)的原則。
4.取得時效制度。取得時效制度是指無權(quán)利人以一定狀態(tài)占有他人財產(chǎn)或行使他人財產(chǎn)權(quán)利，達(dá)一定期間即取得其所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)利的制度。
5.用益物權(quán)。傳統(tǒng)意義上所說的用益物權(quán)，實際上就是不動產(chǎn)的用益物權(quán)，而且不動產(chǎn)用益物權(quán)更多的是土地的用益物權(quán)，連房屋都沒有用益物權(quán)。所以，在制定物權(quán)法時，應(yīng)考慮對房屋的用益權(quán)作出相關(guān)規(guī)定。另外還有空間使用權(quán)、典權(quán)，也是應(yīng)該考慮納人物權(quán)法。當(dāng)然，如果能夠把無形財產(chǎn)即知識產(chǎn)權(quán)的一些基本的法規(guī)也納人物權(quán)法，并對它的特殊的用益物權(quán)作出規(guī)定，如此一來，用益物權(quán)的概念就更充分了。
二、關(guān)于物權(quán)行為的理論
物權(quán)行為理論，就是將關(guān)于物權(quán)的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)和廢止的行為和結(jié)果只當(dāng)作物權(quán)行為的結(jié)果，使其不受其原因行為的效力和結(jié)果影響的理論。而傳統(tǒng)的物權(quán)行為是指以物權(quán)變動為目的，并須具備意思表示及交付或登記兩個要件的行為。該理論是德國民法典的基礎(chǔ)理論之一，其與債權(quán)行為一起構(gòu)筑起民法典中法律行為制度。其根本要素在于物權(quán)行為的獨立性和無因性。這一理論在我國物權(quán)立法中引發(fā)了許多爭論，其中主要有三種觀點:
1.以孫憲忠先生為代表的學(xué)者主張采納物權(quán)行為理論。該派學(xué)者認(rèn)為這種理論至少存在以下的優(yōu)點:首先，它對市場經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定有積極的作用。依物權(quán)行為理論，第三人從買受人手中取得物權(quán)時，不必考慮買受人所獲得的權(quán)利是否有瑕疵，更不必為買受人的權(quán)利瑕疵負(fù)責(zé)。這對市場經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展非常必要。反之，如果在立法上不承認(rèn)該理論，在理論上雖然可以用善意取得制度來達(dá)到同樣的目的，然而在實踐中，在確定是否是善意時往往舉證十分的困難，因而效果較差。同時，善意取得制度最大的問題是難以和不動產(chǎn)登記制度相協(xié)調(diào)，因其對不動產(chǎn)登記的公示作用和公信力是排除的。這一點和我國已經(jīng)建立的不動產(chǎn)制度有根本的矛盾。因物權(quán)制度的重點是不動產(chǎn)制度，故從未來市場經(jīng)濟(jì)需要來看，我國的物權(quán)法必須采納物權(quán)行為理論。其次，它對物權(quán)法體系乃至整個民法體系起到積極的作用。物權(quán)行為理論在物權(quán)和債權(quán)的劃分、法律行為制度的建立發(fā)揮基礎(chǔ)理論之作用。對此，不僅物權(quán)法，而且其他的民法立法都應(yīng)當(dāng)考慮。另外，他們還認(rèn)為債權(quán)行為與物權(quán)行為是截然分開的，并各自獨立，即物權(quán)行為之成立和有效不受債權(quán)行為的影響，其中買賣合同是其典型示例。他們認(rèn)為該理論可以使法律制度更科學(xué)、更精確，可以確保交易安全，而且在我國的司法實務(wù)中已經(jīng)承認(rèn)了該理論。總之，該派學(xué)者認(rèn)為不論是從法理上還是從實踐的需求上來講，我國的物權(quán)法都應(yīng)當(dāng)接受物權(quán)行為理論。
2.以王利明先生為代表的學(xué)者反對采納物權(quán)行為理論。他們認(rèn)為我國民法從未承認(rèn)動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)必須具有物權(quán)合意，同時我國法律也不承認(rèn)在不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同中存在債權(quán)合同和物權(quán)合同兩個合同，不動產(chǎn)的交付也是依據(jù)不動產(chǎn)買賣合同所產(chǎn)生的義務(wù)，而不動產(chǎn)的登記也要以不動產(chǎn)買賣合同為依據(jù)。
3.以梁慧星先生為代表的學(xué)者們主張采納物權(quán)行為的獨立性，但不采納物權(quán)行為無因性觀點。他們認(rèn)為，物權(quán)行為理論的重點在于物權(quán)變動與原因行為的區(qū)分和物權(quán)變動以登記和交付為生效要件，而不在于“物權(quán)行為”及其“無因性”。因此物權(quán)法草案不采物權(quán)行為無因性理論，而應(yīng)明文規(guī)定物權(quán)變動與原因行為的區(qū)分原則和公示原則。
筆者認(rèn)為，物權(quán)行為理論作為德國民法典的基礎(chǔ)理論之一，在保持法典體系完整、邏輯嚴(yán)密等方面具有重要作用。但是，在我國法律體系中由于存在善意取得、瑕疵擔(dān)保等制度，同時物權(quán)行為理論本身也存在嚴(yán)重缺陷，如嚴(yán)重?fù)p害出賣人利益，而且其內(nèi)容也是晦澀難以理解，因而，筆者主張，我國物權(quán)立法中不應(yīng)采納這種理論。
三、關(guān)于禁止農(nóng)民轉(zhuǎn)讓或抵押農(nóng)地使用權(quán)問題
判斷一項財產(chǎn)權(quán)利的法律規(guī)則是否正當(dāng)合理，除了要看其規(guī)范目標(biāo)是否正當(dāng)以及能否達(dá)到目標(biāo)外，重要的是看該法律規(guī)則實際上如何分配了財富和風(fēng)險，如何影響人們的行為。
在已經(jīng)出臺的幾部《物權(quán)法》建議稿中，梁慧星教授主持的建議稿中關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)是以“農(nóng)地使用權(quán)”取代“土地承包經(jīng)營權(quán)”。他們認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)其實是一種債權(quán)，而不是物權(quán)，需留給土地轉(zhuǎn)承包人。這種農(nóng)地使用權(quán)的規(guī)定或許是基于中國農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制已經(jīng)取得的經(jīng)驗基礎(chǔ)，目的是為實現(xiàn)農(nóng)地使用關(guān)系的物權(quán)化，保護(hù)承包農(nóng)戶的合法權(quán)益，但建議稿中關(guān)于“農(nóng)地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓或抵押”的規(guī)定，在物權(quán)法層面上來說，其正當(dāng)合理性是值得研究的。
在王利明教授主持的建議稿中，使用的是“土地承包經(jīng)營權(quán)”，同時，該派學(xué)者們認(rèn)為問題的關(guān)鍵并不在于名稱，而在于權(quán)利的內(nèi)容。這是對現(xiàn)實的尊重。我們知道，“土地承包經(jīng)營權(quán)”這一術(shù)語早已為億萬農(nóng)民所熟知，不管改用任何一種名稱，都極有可能會被誤認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)不再存續(xù)，從而可能會出現(xiàn)農(nóng)村土地承包關(guān)系的動蕩。就目前我國的國情來看，我們的普法教育還無法做到告知每一個農(nóng)民什么權(quán)就是原來的土地承包經(jīng)營權(quán)。所以，這部建議稿更多地注意到公有制對農(nóng)用土地利用權(quán)利的影響，指出土地承包經(jīng)營權(quán)與永佃權(quán)的社會基礎(chǔ)與權(quán)利性質(zhì)各有不同。該建議稿規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、抵押，雖說規(guī)定的較模糊且缺少相應(yīng)的解釋使其本意難以揣摩，但從客觀上看，這與公有土地所有權(quán)不能轉(zhuǎn)讓但公有土地必須流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實情況吻合。遺憾的是該建議稿中既規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)人可以出租、發(fā)包給他人，同時又把拖欠承包金到一定數(shù)額作為撤銷土地承包經(jīng)營權(quán)的法定理由，這樣的規(guī)定是與土地公有制度相沖突的;而且其主張土地承包經(jīng)營權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓，也為土地?zé)o序流轉(zhuǎn)埋下了隱患。土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓主要有兩種情況:同一集體組織成員之間的相互轉(zhuǎn)讓及將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給集體組織以外的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。一般而言，前者不易導(dǎo)致土地所有人對土地的失控，可給予轉(zhuǎn)讓以較大的自由，但若允許后者自由轉(zhuǎn)讓，在若干次轉(zhuǎn)讓后，土地所有人甚至無法知道誰是真正的土地承包經(jīng)營權(quán)人，從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或許都是些受雇的農(nóng)工。目前，土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)在我國十分普遍，因此必須考慮那些失去土地的農(nóng)民的出路這個具有重大政治、經(jīng)濟(jì)和社會意義的問題。土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是十分必要的，但也必須考慮到我國社會的實際承受能力。在土地是大多數(shù)農(nóng)民命根的條件下，不存在土地自由流轉(zhuǎn)的社會基礎(chǔ)，因而不允許土地承包經(jīng)營權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓。雖然有人認(rèn)為物權(quán)人處分其權(quán)利通常不需要取得他人的同意，但土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)在通常之外，正如土地所有權(quán)人不得隨便處分其權(quán)利一樣。
眾所周知，由于歷史的原因，我國的農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民問題十分復(fù)雜，牽涉到多方面的配合及分工，解決好這一問題很困難，但筆者在此對禁止農(nóng)民轉(zhuǎn)讓或抵押農(nóng)地使用權(quán)規(guī)則的正當(dāng)性和合理性提出幾點質(zhì)疑:(1)對農(nóng)民轉(zhuǎn)讓或抵押農(nóng)地使用權(quán)進(jìn)行禁止是否就能防止農(nóng)民失去土地。(2)如果禁止農(nóng)民轉(zhuǎn)讓農(nóng)地使用權(quán)，該如何面對農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營和產(chǎn)業(yè)化的趨勢。(3)農(nóng)民不能轉(zhuǎn)讓或抵押農(nóng)地使用權(quán)，是否會對農(nóng)民獲得融資從事多樣經(jīng)營造成妨礙。
綜上所述，一國的物權(quán)制度與其社會、經(jīng)濟(jì)制度有著不可分割的密切關(guān)系，因而，一國的物權(quán)制度應(yīng)該具有本國的特色。就我國制定物權(quán)法而言，筆者認(rèn)為，我國在制定物權(quán)法的過程中，要充分考慮到我國的歷史文化傳統(tǒng)及我國現(xiàn)存的法律概念和制度，同時，還應(yīng)注意到我國社會主義初級階段的社會、經(jīng)濟(jì)制度的特點。尤其是目前我國正處于社會主義的初級階段，解決好公有制和所有權(quán)這兩方面的相關(guān)問題是制定物權(quán)法首要重視的問題。筆者認(rèn)為，我國物權(quán)立法應(yīng)當(dāng)堅持以所有權(quán)為核心的大陸法系物權(quán)法構(gòu)架，以個人與社會相結(jié)合的所有權(quán)觀念為核心，在理論上將我國的物權(quán)立法的重心從以所有為中心移轉(zhuǎn)到以利用為中心，并注重用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的種類和內(nèi)容，使其歸屬與利用并重，從而適應(yīng)現(xiàn)代物權(quán)法發(fā)展的趨勢。
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