- 相關(guān)推薦
證券公司投資者適當(dāng)性義務(wù)民事責(zé)任要點
投資者適當(dāng)性義務(wù)是指金融中介機構(gòu)所提供的金融產(chǎn)品或服務(wù)與客戶的財務(wù)狀況、投資目標(biāo)、風(fēng)險承受水平、財務(wù)需求、知識和經(jīng)驗之間的契合程度，即“適合的投資者購買恰當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品”。下面小編為大家整理的證券公司投資者適當(dāng)性義務(wù)民事責(zé)任要點，歡迎大家閱讀瀏覽。
一、證券公司是否承擔(dān)民事責(zé)任
在民事責(zé)任體系內(nèi)，依據(jù)“義務(wù)違反—責(zé)任認定”的路徑，對約定義務(wù)的違反產(chǎn)生違約責(zé)任，對法定義務(wù)的違反產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任或締約過失責(zé)任。
(一)違約責(zé)任
其一，合同中未約定適當(dāng)性義務(wù)。
如果投資者與證券公司簽訂的合同中明確約定了證券公司應(yīng)承擔(dān)適當(dāng)性義務(wù)，當(dāng)證券公司沒有履行或履行存在瑕疵，投資者就可以依據(jù)合同的約定要求其承擔(dān)違約責(zé)任。但是由于券商與投資者簽訂的開戶協(xié)議等合同通常是證券公司提供的格式合同文本，而監(jiān)管規(guī)則并未明確要求證券公司必須將適當(dāng)性義務(wù)作為開戶協(xié)議必備條款，因此各家證券公司并未在其格式合同中為自己課以投資者適當(dāng)性義務(wù)，由此我們可以排除投資者以合同約定的違約責(zé)任追究對方證券公司民事責(zé)任的可能性。
其二，適當(dāng)性義務(wù)并非合同附隨義務(wù)
證券公司違反適當(dāng)性義務(wù)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的另一個理由是即使在證券公司與投資者簽訂的合同中沒有明確約定適當(dāng)性義務(wù)，但因適當(dāng)性義務(wù)屬于合同附隨義務(wù)，違反了合同附隨義務(wù)也應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。合同附隨義務(wù)，相對于合同主義務(wù)而言，是指在合同履行過程中基于誠信原則產(chǎn)生的一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人負有的以保護他人之人身和財產(chǎn)利益為目的的通知、保密、保護等義務(wù)。我國《合同法》中關(guān)于附隨義務(wù)的規(guī)定是第60條“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。
投資者適當(dāng)性義務(wù)是否屬于合同附隨義務(wù)，實質(zhì)在于合同履行過程中，證券公司是否應(yīng)持續(xù)關(guān)注和監(jiān)督投資者信息和證券產(chǎn)品或服務(wù)的變化情況，確保產(chǎn)品或服務(wù)始終適合于投資者。本文認為，適當(dāng)性義務(wù)對投資者的保護并不是為其完全規(guī)避風(fēng)險，而是避免證券公司利用自身優(yōu)勢地位對投資者提供不適合產(chǎn)品和服務(wù)。在證券公司為投資者提供產(chǎn)品或服務(wù)簽訂雙方合同之際，證券公司確保產(chǎn)品或服務(wù)符合適當(dāng)性要求就已經(jīng)履行完畢適當(dāng)性義務(wù)，對于后來發(fā)生的正常的市場風(fēng)險帶來的產(chǎn)品或服務(wù)的變化以及投資者自身原因(如其風(fēng)險測評顯示其從投資激進型客戶調(diào)整為保守型客戶)，證券公司只需提示投資者其與所投資的產(chǎn)品或服務(wù)不匹配，不能將適當(dāng)性義務(wù)認定為附隨義務(wù)要求證券公司承擔(dān)違約責(zé)任。
(二)締約過失責(zé)任
締約過失責(zé)任，是指在締約之際，一方當(dāng)事人違反基于誠信原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)而導(dǎo)致交易相對方信賴利益受損而承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。先合同義務(wù)是當(dāng)事人為締約而相互磋商之時，基于誠實信用原則而產(chǎn)生的協(xié)助、告知、通知、保密等義務(wù)，適當(dāng)性義務(wù)作為證券公司交易合同訂立時的入口義務(wù)，其發(fā)生時點與先合同義務(wù)一致，而且二者又都是誠信原則的具體延伸。根據(jù)現(xiàn)行投資者適當(dāng)性規(guī)則，與金融機構(gòu)相關(guān)的先合同義務(wù)主要是告知和說明義務(wù)，《合同法》第42條將之稱為“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況”。在證券公司與投資者締結(jié)合同的過程中，如果出現(xiàn)由于證券公司未履行締約之際根據(jù)誠實信用原則和投資者適當(dāng)性原則應(yīng)盡的告知、說明等義務(wù)的原因致使投資者遭受損失的，那么證券公司就需要對客戶的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
證券公司在締結(jié)合同過程中違反應(yīng)盡的告知風(fēng)險、合理注意說明等適當(dāng)性義務(wù)，如為不符合創(chuàng)業(yè)板開戶條件的客戶開立創(chuàng)業(yè)板，向風(fēng)險承受能力低的客戶提供與其風(fēng)險承受能力不匹配的產(chǎn)品或服務(wù)的，如果客戶在合同簽訂后已經(jīng)開始了創(chuàng)業(yè)板股票交易、已經(jīng)購買了高風(fēng)險的金融產(chǎn)品或服務(wù)，證券公司與客戶之間的合同已經(jīng)成立生效并實際履行，是否適用締約過失責(zé)任，即締約過失責(zé)任是否適用于合同成立生效的情形，目前理論界和司法判例有不同的觀點。本文認為，依據(jù)我國《合同法》第42、43條規(guī)定，締約過失責(zé)任不以合同有效成立為條件，而是以當(dāng)事人之間真實存在的交易為基礎(chǔ)，以締結(jié)合同過程中的誠實信用義務(wù)為前提，合同關(guān)系是否存在與締約過失責(zé)任并無必然的聯(lián)系。
(三)侵權(quán)責(zé)任
侵權(quán)責(zé)任四要件包括行為違法性、損害事實、因果關(guān)系和過錯，目前來說關(guān)于證券公司違反投資者適當(dāng)性義務(wù)是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主要爭論點在于行為違法性這一要件，即目前法律法規(guī)中對于證券公司的適當(dāng)性規(guī)則之規(guī)定是否屬于證券公司法定義務(wù)。第一種認為，侵權(quán)責(zé)任是民事責(zé)任的形式之一，而民事責(zé)任是以民事義務(wù)的存在為前提的，論證侵權(quán)責(zé)任是否成立的途徑不是“法律義務(wù)—民事責(zé)任”，正確的應(yīng)該是“民事義務(wù)—民事責(zé)任”。我國現(xiàn)行證券監(jiān)管法規(guī)體系中雖存在著大量適當(dāng)性規(guī)范對證券公司課以義務(wù)，但這些監(jiān)管規(guī)則都是從金融監(jiān)管視角要求加強證券公司加強客戶管理工作，從法律后果上僅規(guī)定了行政處罰、自律措施等監(jiān)管責(zé)任，并沒有確定適當(dāng)性規(guī)則在民法上的義務(wù)，更沒有規(guī)定證券公司違反該義務(wù)應(yīng)當(dāng)對投資者承擔(dān)民事賠償責(zé)任。另一種觀點認為：適當(dāng)性義務(wù)是法定義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
我們認為：首先，從對法律淵源的解釋，對法定義務(wù)的“法”的理解不應(yīng)局限于“法律”，應(yīng)包括所有的法律淵源，證券監(jiān)管部門發(fā)布的監(jiān)管規(guī)則自然包括在內(nèi)。其次，從法律制度的內(nèi)涵理解，對法定義務(wù)的理解不能局限于“法律明文規(guī)定的義務(wù)”，應(yīng)探究法律制度的內(nèi)涵和法律條文制定的出發(fā)點。如現(xiàn)行的《證券法》雖然沒有明確規(guī)定“投資者適當(dāng)性義務(wù)或規(guī)則”，但從《證券法》第一條規(guī)定的保護投資者的合法權(quán)益的立法宗旨，從證券公司從事經(jīng)紀業(yè)務(wù)與自營業(yè)務(wù)的利益沖突禁止、禁止全權(quán)委托、禁止利益承諾等方式間接體現(xiàn)了投資者適當(dāng)性原則的精神，以及證券發(fā)行交易活動遵循三公原則、遵守誠實信用原則、遵守法律行政法規(guī)、禁止欺詐等行為、《證券法》第79條第(五)、(六)、(七)等，都與投資者適當(dāng)性原則有共通之處，都反應(yīng)了投資者適當(dāng)性原則的精神。再次，《民法通則》第6條規(guī)定“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”，可見，存在于行政法規(guī)、規(guī)章中的投資者適當(dāng)性義務(wù)也屬于民事義務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守。最后，最高人民法院民二庭庭長楊臨萍在《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》明確指出，“相關(guān)監(jiān)管部門規(guī)范性文件中對銀行理財產(chǎn)品、保險投資產(chǎn)品、信托理財產(chǎn)品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額等高風(fēng)險金融產(chǎn)品的銷售作出的規(guī)定，與法律、行政法規(guī)等法律規(guī)范不相抵觸的，如果部門規(guī)范性文件是限制賣方機構(gòu)權(quán)利或增加賣方機構(gòu)義務(wù)，可以適用部門規(guī)范性文件”，表明了金融機構(gòu)違反規(guī)范性文件不但要承擔(dān)責(zé)任，而且直接指出了責(zé)任的類型——侵權(quán)責(zé)任。
二、民事責(zé)任比例的分配
鑒于違約責(zé)任難以得到支持，締約過失責(zé)任保護的是當(dāng)事人信賴利益的損失，而信賴利益損失難以衡量計算，因此實踐中大多數(shù)投資者以侵權(quán)責(zé)任為由，認為證券公司履行投資者適當(dāng)性義務(wù)瑕疵(如未進行風(fēng)險揭示、非現(xiàn)場開立創(chuàng)業(yè)板交易權(quán)限、未進行客戶回訪等)要求證券公司對其賬戶損失的責(zé)任承擔(dān)賠償責(zé)任。關(guān)于責(zé)任比例分配的問題：
首先，我們應(yīng)當(dāng)知曉證券公司為投資者提供產(chǎn)品和服務(wù)可以分為兩種：主動型和被動型。主動型指證券公司主動為投資者提供產(chǎn)品和服務(wù)，如推薦理財產(chǎn)品、資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)等;另一種被動型，也可稱為通道服務(wù)，是指證券公司僅僅為客戶提供和證券交易所對接的服務(wù)通道，如證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)。在主動型業(yè)務(wù)中，證券公司的專業(yè)能力和推薦對投資者的決策有較大影響力，也對損失的發(fā)生有直接決定作用。如證券公司向風(fēng)險承受能力低的客戶推薦風(fēng)險系數(shù)高的產(chǎn)品或服務(wù)，客戶基于相信金融機構(gòu)的專業(yè)能力而決定購買，若該產(chǎn)品或服務(wù)導(dǎo)致了客戶的損失，證券公司應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任;而在被動型業(yè)務(wù)中，證券公司僅收取一定的手續(xù)費，對客戶的投資選擇起不到?jīng)Q定或影響的作用，投資指令完全由客戶自己自主操作和選擇，那么這時證券公司未盡到“適當(dāng)性”義務(wù)投資者的損失證券公司也只需承擔(dān)一定而不是全部責(zé)任。
其次，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分投資者的損失是一次決策行為導(dǎo)致還是多次決策行為導(dǎo)致。一次決策行為導(dǎo)致的損失如投資者聽取證券公司推薦購買了理財產(chǎn)品，投資者購買之后該理財產(chǎn)品盈虧不在其掌握之中;多次決策行為導(dǎo)致的損失如投資者在開立證券賬戶、開通創(chuàng)業(yè)板和融資融券交易權(quán)限，雖在開通過程證券公司有過錯，但證券公司開通證券賬戶和開通創(chuàng)業(yè)板交易行為本身不必然導(dǎo)致?lián)p失，真正導(dǎo)致?lián)p失發(fā)生的是投資者后面的賬戶操作行為(即股票交易行為，為多次決策行為)。
最后，還需對適當(dāng)性義務(wù)的具體內(nèi)容進行區(qū)別對待，如證券公司為客戶非現(xiàn)場開戶(非現(xiàn)場開戶放開之前)、未做風(fēng)險測評等，這些義務(wù)的違反并不實質(zhì)影響到客戶是否能成功開立證券賬戶進行證券交易;而若證券公司未進行資格審查而為不符合創(chuàng)業(yè)板交易資格的客戶開通創(chuàng)業(yè)板交易權(quán)限的，該義務(wù)的違反直接影響到客戶能否開通創(chuàng)業(yè)板，對客戶創(chuàng)業(yè)板交易損失的影響更直接，因此承擔(dān)的責(zé)任也較其他適當(dāng)性義務(wù)違反的責(zé)任更大。
綜上，本文認為，證券公司違反投資者適當(dāng)性義務(wù)應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券公司行為與投資者損失之間影響的大小承擔(dān)相應(yīng)的按份責(zé)任。
三、證券公司加強投資者適當(dāng)性管理
“無救濟則無保護”，當(dāng)行政監(jiān)管層面的監(jiān)管規(guī)則無法滿足保護投資者利益的價值目標(biāo)時，民事上的救濟成為對投資者最好的保障。對于證券公司而言，應(yīng)當(dāng)認識到其違反適當(dāng)性義務(wù)除了要面臨監(jiān)管處罰外，還可能承擔(dān)民事賠償責(zé)任，2016年9月9日證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于就〈證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法〉公開征求意見的通知》，《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》即將出臺，這將對證券公司的投資者適當(dāng)性管理提出更多更高要求。為落實監(jiān)管工作要求，減少和防范法律和合規(guī)風(fēng)險，證券公司應(yīng)當(dāng)切實加強適當(dāng)性管理。
(一)關(guān)于留痕管理。
留痕既是證券公司履行監(jiān)管要求的有效證明，更可以作為法庭上保護自身的證據(jù)。加強留痕管理的一個重要方面就是要積極推行“雙錄”�！蹲C券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》(征求意見稿)第二十八條規(guī)定，經(jīng)營機構(gòu)通過營業(yè)網(wǎng)點向普通投資者進行的告知、警示應(yīng)當(dāng)全程錄音或者錄像。深圳證監(jiān)局2016年9月29日發(fā)布了《關(guān)于轄區(qū)證券期貨經(jīng)營機構(gòu)開展風(fēng)險揭示“雙錄”試點工作的通知》要求在金融產(chǎn)品銷售業(yè)務(wù)中對履行客戶服務(wù)、告知和信息公示業(yè)務(wù)的過程和內(nèi)容予以全面、有效的留痕，對個人客戶現(xiàn)場銷售復(fù)雜或高風(fēng)險的金融產(chǎn)品，實施風(fēng)險揭示同步錄音錄像，同時鼓勵對互聯(lián)網(wǎng)銷售金融產(chǎn)品以及在融資融券、新三板開戶或者其他高風(fēng)險業(yè)務(wù)領(lǐng)域等推行“雙錄”。從嚴規(guī)范證券公司在各個環(huán)節(jié)適當(dāng)性義務(wù)的履行，加強留痕的監(jiān)管趨勢已確立，對風(fēng)險揭示、告知、警示等進行雙錄是大勢所趨。各家券商可以從深圳轄區(qū)營業(yè)部作為試點，提前做好“雙錄”的準備工作，如業(yè)務(wù)流程的修訂、雙錄環(huán)節(jié)的確定、標(biāo)準話術(shù)的制定、雙錄資料的存儲管理、分支機構(gòu)的培訓(xùn)等。另外，注重客戶回訪留痕。通過回訪客戶進一步履行客戶身份確認、風(fēng)險提示、重要事項提醒等義務(wù)。為保障回訪及時性、規(guī)范性、有效性和獨立性，建議監(jiān)管和適當(dāng)性管理要求的相關(guān)回訪由證券公司總部或分公司集中完成，其他服務(wù)性回訪可由營業(yè)部完成，同時建立問題反饋和責(zé)任追究機制，確保回訪發(fā)現(xiàn)的問題得到及時整改。
(二)關(guān)于現(xiàn)場開戶問題
依據(jù)監(jiān)管要求和業(yè)務(wù)特點，證券公司可以對不同業(yè)務(wù)是否非現(xiàn)場開戶實施區(qū)別管理：對于創(chuàng)業(yè)板首次開通，根據(jù)《創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當(dāng)性管理暫行規(guī)定》和《創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當(dāng)性管理業(yè)務(wù)操作指南》規(guī)定，除年齡超過70周歲、身體殘疾等特殊情況客戶證券公司可視需要安排工作人員上門與其簽署風(fēng)險揭示書(應(yīng)當(dāng)在風(fēng)險揭示書上載明原因及具體簽署地點)外，首次開通創(chuàng)業(yè)板的客戶必須要求投資者在營業(yè)部場所進行現(xiàn)場開立;對于融資融券賬戶，《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定了證券公司應(yīng)當(dāng)向客戶講解業(yè)務(wù)規(guī)則和合同內(nèi)容、告知權(quán)利義務(wù)和違約處置的風(fēng)險控制安排、將風(fēng)險揭示書交由客戶書面確認等，且兩融業(yè)務(wù)風(fēng)險較高，業(yè)務(wù)規(guī)則較為復(fù)雜，股市異常波動下客戶投訴頻發(fā)，近年來多個券商因未能落實適當(dāng)性管理要求被監(jiān)管處罰，因此雖然監(jiān)管規(guī)則未直接要求在營業(yè)部現(xiàn)場開立兩融賬戶，但結(jié)合兩融業(yè)務(wù)特點，建議各家券商盡量不要非現(xiàn)場為客戶開立融資融券賬戶;對于普通賬戶開立，因現(xiàn)在監(jiān)管已經(jīng)放開非現(xiàn)場開戶，各家券商應(yīng)著重于非現(xiàn)場開戶的留痕管理工作，所有開戶文件、風(fēng)險提示、身份確認、客戶回訪等都要做到有留痕。
(三)關(guān)于風(fēng)險揭示工作
首先，風(fēng)險揭示一定要注重避免流于形式。目前各券商的《風(fēng)險揭示書》和《業(yè)務(wù)規(guī)則知曉聲明》的簽訂大多“走過場，應(yīng)付監(jiān)管，流于形式”，只是讓客戶在指定位置簽字以求免責(zé)，證券公司營業(yè)部風(fēng)險揭示工作應(yīng)向客戶就風(fēng)險揭示書及業(yè)務(wù)規(guī)則進行告知并講解，充分揭示風(fēng)險，確�？蛻糁獣詷I(yè)務(wù)規(guī)則及面臨的風(fēng)險;其次就是風(fēng)險揭示一定要注重留痕，抄寫、簽字，并將整個講解過程進行錄音錄像留痕;最后，要求風(fēng)險揭示的人員崗位與營業(yè)部其他崗位進行分離，對有條件的營業(yè)部則要求由專員專職風(fēng)險揭示工作，防止與業(yè)務(wù)、業(yè)績掛鉤。
(四)關(guān)于持續(xù)適當(dāng)性管理。
多數(shù)證券公司在對營業(yè)部日常檢查發(fā)現(xiàn)監(jiān)管要求的每兩年一次的持續(xù)風(fēng)險測評有大量客戶未主動完成，一些客戶在開通創(chuàng)業(yè)板和兩融賬戶時符合條件，但在兩年后的風(fēng)險測評時結(jié)果顯示為保守型客戶等不符合開通創(chuàng)業(yè)板和兩融賬戶開通條件的，各券商首先要做到提示客戶持續(xù)風(fēng)險測評并留痕;其次，對于融資融券客戶，一旦持續(xù)風(fēng)險測評后不符合條件則合約到期后不為其辦理展期，對于一旦風(fēng)險測評后不符合創(chuàng)業(yè)板條件的則提醒其不符合創(chuàng)業(yè)板交易條件注意創(chuàng)業(yè)板投資風(fēng)險并留痕;再次，《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》(征求意見稿)中關(guān)于客戶持續(xù)性管理的要求更加明確和嚴格，如要求證券機構(gòu)建立投資者評估數(shù)據(jù)庫并每年更新，根據(jù)投資者和產(chǎn)品或者服務(wù)信息變情況，及時調(diào)整投資者分類、產(chǎn)品或者服務(wù)分級以及適當(dāng)性匹配意見，并主動告知投資者。可見客戶持續(xù)性管理工作必須依賴系統(tǒng)和大數(shù)據(jù)才能有效開展，證券公司總部應(yīng)盡快做技術(shù)準備。
(五)其他問題
一是高齡客戶管理：對老年投資者的適當(dāng)性義務(wù)和適當(dāng)性服務(wù)較其他投資者的要求有一定程度提高，首先，營業(yè)部在為老年投資者開戶時，對風(fēng)險揭示和業(yè)務(wù)規(guī)則講解等開戶過程確保做到錄音錄像;其次，提高對高齡客戶的回訪頻率，隨時發(fā)現(xiàn)風(fēng)險;再次，對于高風(fēng)險的產(chǎn)品和服務(wù)，提高其開通門檻;最后，在系統(tǒng)中將老年投資者單獨列示并進行定期排查，通過電話回訪、現(xiàn)場走訪等方式予以重點關(guān)注。二是提示客戶注意密碼保護以使證券公司自身免責(zé)。在合同條款設(shè)置提示客戶注意保護密碼，并規(guī)定任何使用客戶密碼進行的操作均視為客戶自身行為，由于密碼失密造成的損失客戶自行承擔(dān)，并在客戶回訪時提示客戶注意密碼保護。三是關(guān)于檔案管理�，F(xiàn)實中有營業(yè)部保存客戶檔案資料中《創(chuàng)業(yè)板市場投資風(fēng)險揭示書》丟失是導(dǎo)致營業(yè)部最終承擔(dān)賠償責(zé)任的先例，證券公司應(yīng)當(dāng)明確要求各營業(yè)部必須要有專門場所、專員保管客戶檔案，并在對營業(yè)部檢查中將檔案管理和保存作為重點檢查內(nèi)容之一。
【證券公司投資者適當(dāng)性義務(wù)民事責(zé)任要點】相關(guān)文章：
關(guān)于證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法「全文」08-31
關(guān)于《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》解讀分析03-25
上海證券交易所債券市場投資者適當(dāng)性管理辦法09-22
開放性廚房設(shè)計要點08-03