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德日非訟程序?qū)徖韺ο蠼樵u
內(nèi)容提要: 非訟程序?qū)徖韺ο笙喈?dāng)廣泛，既包括無爭議的非訟事件，也包括存在爭議的真正訴訟事件。這些事件多以公益性強、繼續(xù)性事實或法律關(guān)系、法官裁量性、需迅速處理、具有形成作用為主要特點。就審理界限而言，德、日最終雖然都接受了形式界限說，將其委諸于立法者的政策，但受各國整體法制環(huán)境影響具體表現(xiàn)并不相同。我國民事程序法應(yīng)注重非訟程序多重功能的發(fā)揮，如此既能避免諸多事件轉(zhuǎn)化為糾紛后再以訴訟程序解決，又能解決大量不適應(yīng)訴訟程序解決的爭議。
作為一個聚合性概念，非訟程序最初以各類非訟事件審理程序的形式存在。1898 年德國非訟事件程序法典制定并于通則中確立非訟事件的共通原則、制度及規(guī)則后，非訟程序逐漸發(fā)展成為一類體系化、獨立的民事程序。不過，構(gòu)成其審理對象的非訟事件在內(nèi)涵和外延上卻并不確定或一致，不同國家及地區(qū)類型有所不同，同一國家及地區(qū)亦因時期不同而有所不同。我國民事程序法雖然沒有采用“非訟程序”、“非訟事件”這組概念，但程序法和實體法對于具有這種性質(zhì)的程序和事件都有涉及，比如《民事訴訟法》第十五章特別程序所規(guī)范的事件，除選民資格案件外，在性質(zhì)上均屬非訟事件。比較而言，我國非訟程序?qū)徖韺ο蠓秶^于狹窄。這種狀況既可歸因于立法的模糊或者缺失，也源于我國理論上對非訟程序功能認識上的偏頗[1]。近年，因法院訴訟案件審判壓力的增大，非訟程序開始受到重視。2012 年 8 月 31 日修改通過的《民事訴訟法》即增加了調(diào)解協(xié)議確認和實現(xiàn)物權(quán)擔(dān)保兩類非訟事件�？梢灶A(yù)見，隨著民法典制定及我國理論界逐步接受民事程序分類理念[2]，還會有更多事件被納入非訟程序?qū)徖矸秶�。但我國理論上至今未就哪些事件可以適用非訟程序展開深入探討，這無疑會使立法具有盲目性。有鑒于此，借助比較法就大陸法系國家及地區(qū)非訟程序?qū)徖韺ο筮M行整理分析是必要的�？紤]到問題的典型性，本文將主要圍繞德國和日本兩國展開研究。
一、審理對象之一：一般非訟事件
一般非訟事件是指沒有爭議的非訟事件。這類事件是非訟程序初始形成的基礎(chǔ)或者說主體。
(一)一般非訟事件的類型
德、日一般非訟事件范圍比較寬泛，它涉及民、商事及家事等法律領(lǐng)域。由于類型復(fù)雜，很難整理出全部事件，這里僅就主要事件做一整理。具體而言，民事領(lǐng)域的一般非訟事件包括[3]：宣告社團法人解散、選任清算人、剝奪社團法人的權(quán)利能力、許可召集社團總會、選任臨時董事、清算人及董事的報酬，這些主要是基于法人內(nèi)部管理而產(chǎn)生的事件;社團登記、對法人名稱等的確定;指定保存分割共有物證書的人;信托關(guān)系人(包括受托人、監(jiān)事、信托管理人、信托監(jiān)護人等)的選任及改任、信托關(guān)系終了、信托關(guān)系清算;動產(chǎn)質(zhì)權(quán)實現(xiàn)許可。
商事法律領(lǐng)域是非訟事件集中的主要區(qū)域，主要涉及公司非訟事件和拍賣事件。具體而言，公司非訟事件包括：公司登記、命令公司解散、選派或解任公司清算人、撤回股東業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)、股東申請檢查公司財產(chǎn)、決定清算人報酬額、許可閱覽公司相關(guān)書類、選任帳薄資料保管者、選定臨時管理人、股份有限公司特別清算、公司重整、決算審查人的選任和解任。拍賣事件[4]主要是買受人解除契約后為履行保管義務(wù)對物的拍賣以及船舶所有人對運輸品的拍賣。
家事法律領(lǐng)域非訟事件較多，主要因為這一領(lǐng)域社會公益性較強，當(dāng)事人的自由意志與處分權(quán)通常會受到較大限制。國家作為一般非訟事件處理的事件類型主要包括[5]：不在者的財產(chǎn)管理及宣告失蹤;宣告喪失親權(quán)、管理權(quán);子女姓氏變更;收養(yǎng)許可;許可終止收養(yǎng);未成年人監(jiān)護及成年人監(jiān)護，包括選任監(jiān)護人、保佐人或者監(jiān)護監(jiān)督人，辭任監(jiān)護人、保佐人或者監(jiān)護監(jiān)督人的許可，解任監(jiān)護人、保佐人或者監(jiān)護監(jiān)督人，決定監(jiān)護人報酬等;繼承事件，包括申報限定繼承、拋棄繼承、選任繼承人財產(chǎn)管理人、分割繼承遺產(chǎn)、選任遺囑執(zhí)行人、給付遺囑執(zhí)行人報酬、遺書審查、撤銷遺囑;夫妻財產(chǎn)登記[6];夫妻財產(chǎn)管理的變更。
(二)一般非訟事件的特點
以上雖非德、日一般非訟事件的全部類型，但由這些事件足以反映這類非訟事件的特點：
公益性較強。盡管關(guān)于公益性的內(nèi)涵在我國學(xué)界爭議較大，但德日等國家及地區(qū)學(xué)界通常認為所謂公益是對任何不特定第三人的保護[7]。換言之，某一法律行為可能會損害不特定第三人利益時就可以被認為是對公益的損害。這一特點在上述家事事件中自不待言，在民商事法律領(lǐng)域體現(xiàn)也尤為明顯。民事法領(lǐng)域以社團法人事件為例，社團法人基于非法目的設(shè)立，或者在設(shè)立后從事違反公共秩序、善良風(fēng)俗活動的，在德、日法中均認為是對公益的侵害。日本法中可以宣告該法人解散[8]、德國法中則規(guī)定了法院可以剝奪社團法人的權(quán)利能力[9]。商事法領(lǐng)域如臨時選任公司管理人事件[10]，公司負責(zé)人缺員或者負責(zé)人人數(shù)不足的情況下，可能會影響到公司的正常經(jīng)營活動，進而損害任何與其進行經(jīng)濟往來的第三人的利益，這也屬于對公益的侵害。所以日本法和德國法均規(guī)定法院可依申請為其選任臨時管理人。由此，就避免了損害發(fā)生后再以訴訟形式彌補，從而可以最大限度地維護公益。
多體現(xiàn)為繼續(xù)性事實或法律關(guān)系。繼續(xù)性事實或者法律關(guān)系是從時間延續(xù)角度展開的。學(xué)界關(guān)于繼續(xù)性事實或法律關(guān)系的直接討論較少，但關(guān)于繼續(xù)債的關(guān)系討論較多。從繼續(xù)性債的關(guān)系的描述中，可以大致推論出這類事實或法律關(guān)系的特點。德國學(xué)者 Wiese 認為，所有的繼續(xù)性債之關(guān)系依其性質(zhì)可以無限地延續(xù)[11];Gschnitzer 認為，一切繼續(xù)性債之關(guān)系能夠不消滅地存續(xù)，并且在不抵觸其本質(zhì)的前提下，源源生成一系列的權(quán)利義務(wù)。這種特性可稱為“繼續(xù)性債之關(guān)系的不可消耗性”[12]。由此我們可以初步把繼續(xù)性事實或法律關(guān)系的特點概括為時間的無限延續(xù)性和行為的持續(xù)實施性。諸多一般非訟事件均能體現(xiàn)這一特點。以收養(yǎng)關(guān)系為例，收養(yǎng)關(guān)系雖因法院宣告而成立，但收養(yǎng)本身就是持續(xù)性行為;并且這一關(guān)系持續(xù)期間，法院始終負有監(jiān)護職責(zé)，一旦發(fā)現(xiàn)有法定原因時均可依職權(quán)廢止該關(guān)系。當(dāng)然，并非所有繼續(xù)性事實或法律關(guān)系均可作為非訟程序?qū)徖韺ο�，只有那些存續(xù)期間內(nèi)需要結(jié)合各種情勢變化借助于國家公權(quán)力不斷調(diào)整的事實或法律關(guān)系才能如此。
具有時效性、需迅速處理。所謂時效性是指某種法律事實或法律行為發(fā)生時法院必須盡快做出裁判，以避免給關(guān)系人生活帶來嚴重影響甚至危害。以監(jiān)護人選任為例，監(jiān)護人制度的目的是為了彌補被監(jiān)護人能力的不足，在監(jiān)護人缺位時應(yīng)及時予以確定。再以選任公司清算人為例，在依法不能確認清算人時，事件進展已經(jīng)陷入僵局。法院必須迅速確認清算人才能化解這種僵局。應(yīng)指出的是，這一特點在商事非訟事件中體現(xiàn)的尤為突出，這是由商事法律關(guān)系的迅速性、定型性、營利性等特點決定的[13]。
裁量性。諸多非訟事件涉及的實體法律規(guī)范缺乏明確內(nèi)涵，僅提供一種指導(dǎo)性判定，需法官結(jié)合具體案件綜合平衡后始能做出判決。以決定監(jiān)護報酬事件為例，《德國民法典》第 1836 條 2 款規(guī)定，監(jiān)護法院必須許可向監(jiān)護人或監(jiān)護監(jiān)督人給予報酬。報酬額按照監(jiān)護人對執(zhí)行監(jiān)護有用的專業(yè)知識以及監(jiān)護事務(wù)的范圍和難度來確定。顯然，條款自身并沒有提供一個準確的給付標(biāo)準，具體如何給付需要法官進行裁量。非訟事件的裁量具有兩個特點：第一，具有未來性。法官進行的積極性、協(xié)助性干預(yù)旨在形成某種新的法律狀態(tài)。誠如三月章教授所言，“非訟事件中法官的裁量性判斷是一種創(chuàng)設(shè)的、展望的判斷”[14]。某些訴訟事件中雖然也存在著“顯失公平”等不確定概念需法官進行裁量，但這種裁量是針對已經(jīng)發(fā)生過的事實，法官基于公平所進行的一種回顧性評判，目的是解決已經(jīng)發(fā)生的糾紛。第二，部分非訟事件的裁量雖也具有形成作用，不過它與離婚、婚姻取消等形成訴訟是存在著本質(zhì)區(qū)別的。后者是由法院確認法定形成要件的有無來引起法律關(guān)系的變動，是一種與形成要件相聯(lián)系的法律效果;前者與形成要件無關(guān)，只是一種更廣泛的行政裁量或者說處分而已。
二、審理對象之二：真正訴訟事件
真正訴訟事件指原本運用訴訟程序解決，后基于合目的性因素被移至非訟程序下審理的訴訟事件。它表面雖為非訟事件，性質(zhì)上卻為訴訟事件。把非訟程序?qū)徖韺ο髷U展到真正訴訟事件的做法源于德國，是德國為彌補民事訴訟程序自身缺陷所衍生的一種制度。日本最初并沒有系統(tǒng)地、全面地研究這一理論，只是到了二戰(zhàn)后才逐漸用它來分析日本的法現(xiàn)象。正因如此，兩國關(guān)于真正訴訟事件呈現(xiàn)出兩種完全相異的立法例。
(一)德國法例
德國法例的特點是以某些特別類型的訴訟事件為真正訴訟事件。從現(xiàn)行法而言，德國法中的真正訴訟事件在民、商事及家事法律領(lǐng)域均有所體現(xiàn)：民事法律領(lǐng)域的真正非訟事件包括[15]：質(zhì)物拍賣合意不成立時法院的決定、夫妻雙方就日常生活事務(wù)相互代理的爭議、有關(guān)增益財產(chǎn)補償[16]的爭議、有關(guān)補償退休金的爭議等;商事法律領(lǐng)域的真正訴訟事件包括[17]：有限責(zé)任股東或者隱名合伙人關(guān)于特別檢查權(quán)的爭議、檢查人與發(fā)起人間的爭議、關(guān)于監(jiān)事組織的爭議、出席股東大會股東與董事間關(guān)于告知權(quán)的爭議、公司與年度終結(jié)檢查人間關(guān)于年度結(jié)算及營業(yè)報告規(guī)定解釋的爭議、特別檢查人對年度結(jié)算確定的爭議、不執(zhí)行業(yè)務(wù)股東對紅利分配的爭議、公司合并或轉(zhuǎn)化為有限公司的爭議;家事法上的真正訴訟事件包括：扶養(yǎng)事件、夫妻財產(chǎn)事件、因解除婚約、婚姻、親子及見面交涉權(quán)等而產(chǎn)生的請求事件、同性戀關(guān)系事件;其它單行法上的真正訴訟事件，主要見于農(nóng)業(yè)法中關(guān)于繼承權(quán)及延長收益租賃契約的爭議、婚姻住宅及家用物處理條例中關(guān)于婚姻住宅及家用物分配的爭議、住宅所有權(quán)及長住權(quán)法中關(guān)于住宅所有權(quán)的爭議、恢復(fù)法上的有關(guān)爭議。
類似的以某些特別類型事件作為真正訴訟事件的狀況在日本法中亦有存在，盡管它在日本法中未成為主流。典型例就是《日本借地借家法》第 42 條所規(guī)定的爭議事件。《日本借地借家法》是日本規(guī)范土地和建筑物的租賃、借用等流轉(zhuǎn)的法律規(guī)范。1966 年借地法修正案明確規(guī)定，因情勢變更引起的借地條件變更、建筑物擴建和改建的許可、建筑物轉(zhuǎn)讓及租賃權(quán)讓渡和轉(zhuǎn)讓的許可、建筑物拍賣·公賣及用地租賃權(quán)讓渡的許可等[18]訴訟事件改用非訟程序處理。
(二)日本法例
在德、日等國家及地區(qū)中，日本法例屬于一個較特殊的現(xiàn)象，就是將調(diào)停這種非對抗性糾紛解決方式作為非訟事件納入非訟程序調(diào)整范圍。這種現(xiàn)象是非訟概念在日本的擴大，也是日本在法移植過程中吸收本國傳統(tǒng)要素的產(chǎn)物。不過某種意義上它只是歷史的產(chǎn)物，而非理論的邏輯形成。最初引入調(diào)停制度的是 1922 年《借家借地調(diào)停法》[19]，旨在利用情理來維持共同體秩序;1932 年《金錢債務(wù)臨時調(diào)停法》[20]確立了替代調(diào)停的審判制度。所謂替代調(diào)停的審判是在調(diào)停委員會進行的調(diào)停沒有達成協(xié)議希望的前提下，法院認為適當(dāng)時可以聽取調(diào)停委員的意見，并權(quán)衡雙方當(dāng)事人的衡平，權(quán)衡案情，在不違反雙方所申請旨意限度內(nèi)，以職權(quán)做出解決案件的裁判[21]�！督疱X債務(wù)臨時調(diào)停法》審議過程中，調(diào)停被與非訟事件聯(lián)系在一起。立法者認為，理論上雖然訴訟事件和非訟事件的界限比較模糊，但前者是權(quán)利確認后者是權(quán)利形成這一點大致是清晰的。如果把訴訟事件簡單地在政策上依據(jù)非訟程序處理會產(chǎn)生違憲的問題，而調(diào)停和替代調(diào)停的審判[22]本來屬于權(quán)利創(chuàng)設(shè)，非訟事件具有權(quán)利形成的特點，所以將它們解釋為非訟事件就不會產(chǎn)生違憲的問題[23]。但這種聯(lián)系并沒有在立法上做出明確規(guī)定，1947 年的《日本家事審判法》和 1951 年的《民事調(diào)停法》[24]才明確地將調(diào)停規(guī)定為非訟事件。
日本民事調(diào)停主要適用于農(nóng)事、商事、礦害、交通、公害等民事糾紛領(lǐng)域。家事調(diào)停則適用于夫妻同居及其它互相扶助義務(wù)、變更財產(chǎn)管理者以及分割共有財產(chǎn)、因婚姻產(chǎn)生費用的分擔(dān)、指定子女監(jiān)護人及其它有關(guān)子女監(jiān)護、財產(chǎn)分配、親權(quán)人指定或者變更、廢除推定繼承人(取消該廢除決定)、撫養(yǎng)的處分、遺產(chǎn)分割等家事糾紛[25]及人事訴訟糾紛。2011 年《日本家事審判法》修改時把撫養(yǎng)事件中撫養(yǎng)義務(wù)的設(shè)定(或取消)和廢除推定繼承人(或取消該廢除決定)移出家事調(diào)停[26]，僅作為家事審判對象。
關(guān)于為什么把調(diào)停和替代調(diào)停的審判作為非訟事件并且是真正非訟事件。日本學(xué)者佐上善和教授認為理由主要在于：第一，它起初是日本為維持共同體秩序而非權(quán)利性、非法律性解決爭議所確立的制度;第二，調(diào)停在強化判斷因素的同時也貫徹了強制妥當(dāng)性，依此謀求糾紛的解決;第三，調(diào)停過程中，采用排除私法自治原則、由國家代之補充當(dāng)事人意思欠缺的職權(quán)主義糾紛處理方式，來形成合目的性裁判和新的法律秩序[27]。
(三)真正訴訟事件的特點
德、日真正訴訟事件雖然存在著上述類型和內(nèi)容的差異，但它們均是一國民事糾紛解決體系在訴訟程序應(yīng)對社會糾紛出現(xiàn)困難時自我調(diào)整的產(chǎn)物，只是實現(xiàn)路徑不同，它們的共性仍然是顯著的：
所涉及實體法規(guī)范亦多具有抽象性特點，需法官自由裁量。真正訴訟事件涉及的實體法規(guī)范在設(shè)定權(quán)利義務(wù)時，多數(shù)并沒有包含具體內(nèi)容，一般留待民事主體自由決定;在民事主體間約定不清晰發(fā)生爭議時，只能由法官裁量。例如，《日本民法典》第 707 條規(guī)定，在共同繼承人沒有達成協(xié)議或不能達成協(xié)議時，各共同繼承人可以請求家庭法院對其進行分割;有特別事由時，家庭法院可以規(guī)定期間，就遺產(chǎn)的全部或一部分禁止分割。法典如此規(guī)定在于，作為遺產(chǎn)的物或者權(quán)利的種類與性質(zhì)千變?nèi)f化，不同事件下分割方式、時間及地點等具體內(nèi)容也就差異相當(dāng)大，很難統(tǒng)一規(guī)定。法典規(guī)定不明晰也意味著很難采用以當(dāng)事人主義為基礎(chǔ)的對抗方式解決這類爭議，因為在對抗結(jié)構(gòu)中當(dāng)事人必須依照法律規(guī)范提出主張并承擔(dān)證明責(zé)任，它是以法律規(guī)范明確、確定為前提的。運用非訟程序，法院則可以積極地調(diào)查證據(jù)、斟酌各種情形，以形成裁量性判斷。當(dāng)然，這種裁量性更多的是一種回顧性評判。
多數(shù)真正訴訟事件亦多體現(xiàn)于繼續(xù)性法律關(guān)系中。與一般非訟事件相似，真正訴訟事件亦多存在于繼續(xù)性法律關(guān)系中。以日本法婚姻費用分擔(dān)爭議為例，婚姻費用分擔(dān)在夫妻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)會一直存在，當(dāng)事人沒有約定的情況下只能待爭議發(fā)生后由法院裁決。其他諸多真正訴訟事件亦具有這一特點。這里易產(chǎn)生疑問的是調(diào)停是否屬于一種繼續(xù)性法律關(guān)系。從調(diào)停適用的范圍及目的而言，其主要目的仍是維持既有法律關(guān)系。當(dāng)然，這種維持并不是原封不動，而是修復(fù)性維持。調(diào)停通過延期清償、債務(wù)減免、變更履行條件等修正合同的不公平，通過排除不公平或定型的法規(guī)適用對一般、定型法律關(guān)系進行妥當(dāng)性處理;依此實現(xiàn)法律關(guān)系的繼續(xù)性。
多由形成訴訟轉(zhuǎn)化而來，具有形成的特點。真正訴訟事件多由形成訴訟轉(zhuǎn)化而來，由借助對抗式的形成要件審查轉(zhuǎn)而采納職權(quán)式審查。這樣做的原因在于：第一，非訟事件與形成訴訟具有歷史親緣性。非訟程序中“利用裁判的形成”這一觀念比形成訴訟概念出現(xiàn)更早，很早就一直有學(xué)者主張“形成訴訟本質(zhì)上就是非訟事件”[28];并且事實上，非訟事件的裁判也多為形成裁判。第二，形成權(quán)的審查也符合非訟程序的特點。形成權(quán)的行使通常存在當(dāng)事人單方行為與借助法院形成裁判兩種方式。由法院審查形成要件實質(zhì)就是把本來委諸于私法自治原則處理的法律形成關(guān)系基于某種政策考量置于法院監(jiān)督之下。限制當(dāng)事人處分權(quán)、導(dǎo)入職權(quán)主義，由法院運用職權(quán)主義進行判斷、裁量更符合法院審查的特點。
公益性較強。公益性在家事事件中體現(xiàn)尤為突出，這一點由前述一般非訟事件也可以看出。它不僅涉及到未成年子女或者家庭中弱者利益保護的問題，作為社會的基本組織細胞，它還關(guān)系到社會倫理等一系列道德準則。日本在二戰(zhàn)不久就借助家事審判和家事調(diào)停實現(xiàn)了家事事件的全面非訟化。德國則一直把這類程序規(guī)定于民事訴訟法典中，2009 年非訟程序法修改時也把這類程序全部移到了非訟程序法典中，實現(xiàn)了家事爭訟事件的全面非訟化[29]。如此做的目的是運用一致程序?qū)⑾酄窟B的糾紛、非糾紛盡可能一次性、迅速處理解決。
三、非訟程序?qū)徖淼慕缦蓿涸V訟事件與非訟事件的界分
基于上述分析，不難看出一般非訟事件與真正訴訟事件特點大致是相同的。二者的區(qū)別只是法院介入時間不同。前者是糾紛未發(fā)生時法院即以監(jiān)護角色參與民事權(quán)利義務(wù)或法律事實的形成;后者則是待糾紛發(fā)生后法院以裁決者的身份介入糾紛的解決。一定意義而言，真正訴訟事件是處于一般非訟事件的延長線。立法者把真正訴訟事件從訴訟程序內(nèi)移至非訟程序下，目的是擺脫訴訟程序?qū)π问街髁x的過分追求，轉(zhuǎn)而以迅速、彈性、經(jīng)濟的方式來解決糾紛[30]。隨著真正訴訟事件的不斷增加，非訟事件的類型結(jié)構(gòu)顯然已經(jīng)發(fā)生改變，非訟程序逐步成為了與訴訟程序相并列的一種糾紛解決方式。然而，訴訟程序與非訟程序是兩類性質(zhì)相異的程序，非訟程序缺乏基本的程序保障，程序除追求合目的裁判外，還不得不考慮當(dāng)事人的程序權(quán)利、程序利益等，所以運用非訟程序?qū)徖碓V訟事件總應(yīng)是有限度的，否則會損害當(dāng)事人的程序基本權(quán)。那么非訟程序的審理界限止于何處呢?換言之，訴訟事件與非訟事件如何界分呢?
對于這二者的界分，德、日曾經(jīng)存在著兩種基本觀點：一是實質(zhì)界限說。該說認為訴訟事件與非訟事件存在著實質(zhì)性界限。該說又可區(qū)分為目的說、手段說、對象說等觀點[31]。二是形式界限說。依照該說，訴訟事件與非訟事件的界分只是立法政策問題，法律規(guī)定采用非訟程序?qū)徖淼木蜑榉窃A事件;反之，就是訴訟事件。最初，研究者也一直堅持實質(zhì)界限，但真正訴訟事件的不斷增加致使非訟事件變得越發(fā)混雜，最后不得不放棄實質(zhì)界限的探尋，把之委諸于立法者進行斟酌。目前來看，形式界限說在德、日已逐漸成為主流觀點，但這種狀況的形成也與各國立法者對非訟程序的調(diào)整、修正亦是密不可分;并且，因兩國法制整體框架的區(qū)別，這一觀點的具體實施狀況是有所區(qū)別的。
(一)德國法例
德國法關(guān)于非訟程序?qū)徖韺ο蟮南拗浦饕獊碜杂凇兜聡痉ā返?103 條第 1 款。這一條款要求任何人都有在法院面前的審問請求權(quán)。該權(quán)利是德國二戰(zhàn)后基于戰(zhàn)爭對人類基本權(quán)利侵害的反思于基本法中確立的，被視為程序保障的基本內(nèi)容。它在民事訴訟程序中得到了很好確立，但因德國非訟程序法制定后一直到本世紀就沒有修訂，所以這一權(quán)利并沒有直接引入法典。不過，雖然法典沒有明確規(guī)定，但司法實務(wù)卻通過判例的方式逐漸確立了它在非訟程序中程序基本權(quán)的地位。由此，運用非訟程序?qū)徖碓V訟事件自然也不會產(chǎn)生違憲問題。2008 年德國非訟程序法修改時在法典中直接規(guī)定了審問請求權(quán)的各項內(nèi)容。至此，運用非訟程序?qū)徖碓V訟事件于立法上已經(jīng)完全沒有障礙。
(二)日本法例
日本關(guān)于非訟程序?qū)徖韺ο蟮南薅ㄒ仓饕獊碜杂趹椃ǖ囊?guī)定�！度毡緫椃ā返� 32 條規(guī)定，任何人都不能被剝奪在法院接受裁判的權(quán)利。第 82 條第 1 款規(guī)定，裁判的對審和判決在公開的法庭上進行。這兩個條款同時使用了“裁判”的用語，就它在兩個條款內(nèi)含義是否一致存在著否定說和肯定說兩種觀點。否定說認為，兩個條款中運用的“裁判”沒有任何關(guān)聯(lián)：第 32 條是指國民在法院接受裁判的權(quán)利，強調(diào)審判權(quán)只能由法院行使;第 82 條第 1 款強調(diào)的對審和判決這兩種審判行為必須在公開的法庭上完成。換言之，第 32 條并沒有國民必須接受訴訟程序裁判的意思;第 82 條第 1 款也沒有說所有的裁判都必須經(jīng)過對審程序[32]。但肯定說卻認為這兩個條款存在著關(guān)聯(lián)：第 32 條所謂的裁判，除第 82 條第 2款規(guī)定的例外情形外，都必須在公開的法庭上以對審和判決的方式進行。對于這兩個憲法條款的不同理解直接影響到了非訟程序?qū)徖淼慕缦蕖Ｒ罁?jù)否定說，只要裁判是由法院做出的就符合憲法，法院運用非訟程序?qū)徟性V訟事件也不構(gòu)成違憲;肯定說則認為，訴訟事件必須采用公開、對審及判決的方式進行審判，這意味著訴訟事件不能運用非訟程序?qū)徖怼?0 世紀 60 年代后，肯定說一直居于通說地位。
為解決立法中出現(xiàn)的上述沖突，日本最高法院將權(quán)利區(qū)分為實體性權(quán)利義務(wù)(純粹訴訟事件)與具體內(nèi)容(非純粹訴訟事件)。前者涉及到權(quán)利義務(wù)自身是否存在必須通過公開、對審及判決的方式審理;后者可以采用非訟程序由法院從監(jiān)護的立場進行裁判。并且，運用非訟程序做出裁判后不影響關(guān)系人對于實體性權(quán)利義務(wù)自身的爭執(zhí)。日本最高法院是這樣闡述自己的理由的：“憲法第 82 條規(guī)定裁判的對審及判決需要在公開的法庭上進行。但是就什么樣的事項必須在公開的法庭上采用對審及判決，憲法并沒有設(shè)置任何的規(guī)定。由于確定法律上實體權(quán)利義務(wù)本身為固有司法權(quán)的主要作用，相關(guān)爭訟通過非訟事件程序或者審判程序以決定形式裁判是回避前述憲法的規(guī)定，即使是通過立法方式也是不允許的。因而，關(guān)于該條款的合理解釋應(yīng)是，對于法律上實體權(quán)利義務(wù)的爭議，應(yīng)當(dāng)在公開的法庭上采用對審及判決形式。……為了促進當(dāng)事人協(xié)議解決，首先可以嘗試調(diào)停，調(diào)停不能的再轉(zhuǎn)移到審判程序，在非公開的形式下繼續(xù)審理，事實的探知及必要的證據(jù)調(diào)查則由法院依職權(quán)進行。比起訴訟程序而言，這種方式能夠?qū)崿F(xiàn)簡易迅速地審理，采用決定的形式也更符合有關(guān)身份關(guān)系事件的特點。但是不能否認的是，這些義務(wù)仍然是實體法上的權(quán)利義務(wù)，所以終局性地確定權(quán)利義務(wù)本身還需要在公開的法庭上通過對審及判決的方式做出。……在民法沒有具體規(guī)定時，家庭法院從監(jiān)護的立場出發(fā)，基于合目的性觀點，通過行使裁量權(quán)形成權(quán)利的具體內(nèi)容是必要的。此時，家事審判法的審判具有形成效力，它在性質(zhì)上為非訟事件的裁判，因而不需要通過對審及判決的方式做出。……判決確定后，雖然關(guān)系人不能就裁判的形成效力進行爭執(zhí)，但在公開法庭上通過對審及判決的方式就同居權(quán)利義務(wù)本身進行爭執(zhí)的途徑并沒有封閉。”[33]
這種選擇反映了日本最高法院在解釋非訟程序?qū)徖斫缦薜钠D難選擇：一方面它力圖保持非訟程序功能擴展的合憲性，發(fā)揮非訟程序在民事糾紛解決領(lǐng)域上的作用;另一方面又要防止運用這一程序可能對民眾程序基本權(quán)的侵害。不過，最高法院所擔(dān)心的侵害程序基本權(quán)問題隨著 2011 年 5 月 25 日非訟事件程序法和家事事件程序法通過已基本得到解決。這次立法修訂全面強化了當(dāng)事人及其他程序關(guān)系人的程序保障，憲法第 32 條的理念在非訟程序中亦得到了全面落實。
結(jié) 語
非訟程序背后蘊含著深刻的事件類型化法理，這既能夠為非訟事件提供一般性程序，又可以結(jié)合事件自身特點制定特殊的審理規(guī)則;借助程序的運行，既能夠發(fā)揮國家監(jiān)護作用預(yù)防各類糾紛的發(fā)生，又能夠在糾紛發(fā)生后迅速、快捷地予以解決。這就使實體法所蘊含的立法價值和目的考量得以充分實現(xiàn)。另外，非訟程序功能并非我國理論界通常理解的僅是確認事實、預(yù)防糾紛。真正訴訟事件大量增加后，形成已經(jīng)構(gòu)成了非訟程序的基本功能之一。通過真正訴訟事件，它實質(zhì)上發(fā)揮著訴訟程序“減壓閥”的作用。尤其值得注意的是，它還解決了調(diào)停這種東亞傳統(tǒng)糾紛解決方式在現(xiàn)代西方法制內(nèi)如何定位的問題。因而，可以預(yù)見非訟程序完善必定會成為克服我國民事司法內(nèi)容諸多困境的有效路徑之一。
注釋:
[1] 郝振江：《論非訟程序在我國的重構(gòu)》[J]，《法學(xué)家》2011 年第 4 期。
[2] 關(guān)于民事程序分類理念的論述，請參見傅郁林：《分界?分流?分層?分類——我國民事訴訟法修訂的基本思路》[J]，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2007 年第 1 期;王亞新：《民事訴訟法修改中的程序分化》[J]，《中國法學(xué)》2011 年第 4 期。
[3]參見《日本一般社團法人及財團法人法》第 47 條、第 75 條 2 項、第 87 條、第 197 條、第 188 條、第 210 條、第 216 條、第 261 條;《日本民法典》第 40 條、第 75 條、第 262 條第 3 款、第 354 條;《日本非訟事件法》第 92 條、第 93 條;《日本信托法》第 57 條第 2 項、第46 條第 1 項、第 123 條第 6 項、第 131 條第 5 項、第 165 條第 1 項、第 180 條第 1 項�！兜聡穹ǖ洹返� 21、29、37、43、55 條;1898 年《非訟事件程序法》第 159 條。(文中涉及的日本民法典條款請參見渠濤：《最新日本民法》[M]，法律出版社 2006 年版;德國民法典條款參見陳衛(wèi)佐：《德國民法典》(第 2 版)[M]，法律出版社 2007 年版)
[4]參見《日本商法典》第 527 條第 2 款、第 757 條第 2 款。
[5]參見《日本民法典》第25 條、第30 條、第758 條、第834 條、第791 條、第794 條、第798 條、第811 條第3 款、第835 條、第四編第五章、第五編�！兜聡穹ǖ洹返�1666 條、第1667 條、第1752 條、第1760 條、第1763 條、第1921 條、第四編第三章、第五編;德國失蹤法各條款。
[6]參見《德國民法典》第1558 -1563 條，《日本不動產(chǎn)登記法》各條款。
[7]山本和彥：《民事訴訟法の基本問題》[M]，判例タイムズ社 2002 年版，第 224 頁。
[8]參見《日本一般社團法人及財團法人法》第 261 條。
[9]《德國民法典》第 43 條。
[10]參見《日本公司法》第 346 條第 2 項，《德國民法典》第 29 條。
[1]屈茂輝、張紅：《繼續(xù)性合同：基于合同法理與立法技術(shù)的多重考量》[J]，《中國法學(xué)》2010 年第 4 期。
[12]同前注[11]。
[13]大野寶雄：《商法の傾向と紛爭の非訟化現(xiàn)象》[J]，載早稲田法學(xué)會：《早稲田法學(xué)》第 30(1)期。
[14]三月章：《訴訟事件の非訟化とその限界》[C]，載鈴木忠一、三月章：《実務(wù)民事訴訟講座》(7)，日本評論社 1969 年版，第 25 頁。
[15]參見《德國民法典》第 1246 條、第 1357 條、第 1382 條、第 1587 條。
[16]所謂增益財產(chǎn)補償是指在均衡債權(quán)未被債務(wù)人支付的，考慮到債權(quán)人利益的情況，立即支付也會是不適當(dāng)時，家庭法院根據(jù)申請，許可支付均衡債權(quán)。均衡債權(quán)則是配偶一方的財產(chǎn)增加額超過另一方財產(chǎn)增加額的，超出部分的一半作為均衡債權(quán)歸另一方。
[17]參見《德國商法典》第 166 條，《德國股份公司法》第 35 條 2 項、第 98 條、第 99 條、第 132 條、第 169 條、第 260 條、第 304 條、第 305條、第 306 條、第 320 條、第 375 條。
[18]參見《日本借地法》第 8 條第 2 項、第 9 條第 2、第 3 項。
[19]關(guān)于該法典制定的背景，請參見郝振江：《論非訟程序的功能》[J]，《中外法學(xué)》2011 年第 4 期。
[20]該法典制定的目的是挽救因債務(wù)重壓經(jīng)濟上處于困境的一般農(nóng)民、漁民、山村村民及小工商業(yè)者。通過債務(wù)重整給予這些人中的誠實債務(wù)人以復(fù)蘇機會，培養(yǎng)他們的債務(wù)清償能力。
[21]參見日本 1932 年《金錢債務(wù)臨時調(diào)停法》第 7 條。
[22]日本法中的調(diào)停不同于我國的調(diào)解制度。前者從開始就與近代市民法的理念沒有關(guān)系，它是借助于情、理以不破壞共同體秩序前提下來解決民事糾紛。如，《日本民事調(diào)停法》第 1 條亦規(guī)定，當(dāng)事人在相互讓步的基礎(chǔ)上，合情合理地解決有關(guān)民事糾紛。所以，日本調(diào)停是對私法關(guān)系的修正，或者說對私法規(guī)定具有替代性。
[23]馬源健三：《調(diào)停制度の研究》[C]，載司法省調(diào)査課：《司法研究報告書》(19)，第 248 -253 頁。
[24]參見日本 1947 年《家事審判法》第 7 條、1951 年《民事調(diào)停法》第 22 條。
[25]參見《日本民法典》第 752 條第 2 款、第 758 條第 2 款、第 3 款、第 760 條、第 766 條第 1 款、第 2 款、第 768 條第 2 款、第 811 條第 4款、第 819 條第 5 款、第 6 款、第 877 -880 條、第 892 -894 條、第 907 條第 2 款、第 3 款。
[26]參見日本家事事件程序法別表 1，第 84 -87 號。
[27]佐上善和：《我國における真正訴訟事件の展開—調(diào)停制度を通して(一)》[J]，《龍谷法學(xué)》，第 6 卷 3?4 期。
[28]小野木常：《非訟事件の本質(zhì)》[C]，載民事訴訟法學(xué)會：《民事訴訟法講座》(5)，有斐閣 1972 年版。
[29]同前注[1]。
[30]同前注[15]，第28 頁。
[31]目的說：非訟事件致力于私法秩序的形成，民事訴訟是維持現(xiàn)有私法秩序;非訟事件以預(yù)防為目的，民事訴訟法則重在恢復(fù)。對象說：非訟事件是保全無爭議的權(quán)利，民事訴訟是確定爭執(zhí)的權(quán)利;非訟事件是私法上形成權(quán)的形成，民事訴訟是就原告對被告主張的裁判。手段說：民事訴訟的手段是確定并執(zhí)行有既判力的請求，非訟事件沒有這種手段;民事訴訟是圍繞實體法律狀態(tài)存否的一次性確定裁判展開，非訟事件雖與私法領(lǐng)域有密切聯(lián)系，但它是委諸于司法的行政。(參見小島武司：《非訟化的界限》[J]，《綜合法學(xué)》第 5 卷 11 期。)
[32]平賀健太：《人事訴訟》[C]，載民事訴訟法學(xué)會：《民事訴訟法講座》(5)，有斐閣 1954 年版，第 1343 頁。
[33]最高裁昭和 40 年 6 月 30 日，參見日本最高法院判例檢索系統(tǒng)：。(相關(guān)評析參見青山善充：《訴訟と非訟(1)―夫婦同居の審判》[J]，ジュリスト(別冊)。
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