醫(yī)療損害責任一般條款的理解與適用

時間：2024-10-04 09:48:39 論文范文我要投稿

　　關(guān)鍵詞: 醫(yī)療損害責任一般條款過錯責任替代責任請求權(quán)基礎(chǔ)

醫(yī)療損害責任一般條款的理解與適用

　　內(nèi)容提要: 在《中華人民共和國侵權(quán)責任法》中,醫(yī)療損害責任一般條款是侵權(quán)責任一般條款體系中的一種,其基本功能是概括已有明文規(guī)定的醫(yī)療損害責任類型,為沒有明文規(guī)定請求權(quán)基礎(chǔ)的醫(yī)療損害責任類型和請求權(quán)基礎(chǔ)不明確的具體醫(yī)療損害責任提供請求權(quán)基礎(chǔ)。在司法實踐中適用醫(yī)療損害責任一般條款,必須依照其規(guī)定的基本內(nèi)容進行,即以過錯責任原則為其基本歸責原則,其基本構(gòu)成要件應堅持"四要件說",侵權(quán)責任形態(tài)應定性為替代責任,《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第54條為各類醫(yī)療損害責任提供請求權(quán)基礎(chǔ),統(tǒng)一醫(yī)事法律法規(guī)有關(guān)醫(yī)療損害責任規(guī)定的適用,并在特定情況下進行援引。

　　《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（以下簡稱《侵權(quán)責任法》）第７章“醫(yī)療損害責任”第５４條為醫(yī)療損害責任一般條款：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任�！薄肚謾�(quán)責任法》實施之后，民法學界和衛(wèi)生法學界對第５４條關(guān)于醫(yī)療損害責任一般條款的規(guī)定理解各不相同，對醫(yī)療損害責任一般條款與《侵權(quán)責任法》第７章其他條文的關(guān)系也是眾說紛紜。這些問題如果得不到解決，不僅會在醫(yī)療損害責任一般條款的理解上引發(fā)歧義，而且會造成醫(yī)療損害責任糾紛案件法律適用的不統(tǒng)一，因而有必要對《侵權(quán)責任法》第５４條的功能定位及法律適用規(guī)則進行準確的解說。

　　一、從醫(yī)療損害責任一般條款所處的環(huán)境探討其法律地位

　　《侵權(quán)責任法》規(guī)定醫(yī)療損害責任是我國侵權(quán)責任法的一個特色，而規(guī)定醫(yī)療損害責任一般條款更是一個獨具特色的立法例，具有重要的理論價值和實踐意義。研究醫(yī)療損害責任的構(gòu)成，首先必須研究醫(yī)療損害責任一般條款。由于國外沒有類似立法例，只能與《侵權(quán)責任法》規(guī)定的侵權(quán)責任一般條款進行比較，即從醫(yī)療損害責任一般條款所處的法律環(huán)境進行分析。

　�。ㄒ唬肚謾�(quán)責任法》規(guī)定的侵權(quán)責任一般條款的三個層次

　　侵權(quán)責任一般條款也叫做侵權(quán)行為一般條款。在成文法國家的民事立法中，對侵權(quán)法的規(guī)定是采用一般化方法進行的。各國法律在規(guī)定侵權(quán)行為時，首先就要規(guī)定侵權(quán)行為一般條款，通過其來規(guī)范一般侵權(quán)行為。[1]有學者認為侵權(quán)行為一般條款在成文法中居于核心地位，是一切侵權(quán)請求權(quán)的法律基礎(chǔ)。[2]也有學者認為，將侵權(quán)行為一般條款理解為所有侵權(quán)行為的全面概括，是將侵權(quán)行為一般條款作了過于寬泛的解釋，侵權(quán)行為一般條款只是規(guī)定一般侵權(quán)行為的條款。[3]各國侵權(quán)法對侵權(quán)行為一般條款的規(guī)定有兩種：一種是規(guī)定其只調(diào)整一般侵權(quán)行為，這是大陸法系國家如法國的通常做法，被通俗地叫做小的侵權(quán)責任一般條款；另一種是規(guī)定其調(diào)整全部侵權(quán)行為，而不是僅僅規(guī)定一般侵權(quán)行為，這主要是《埃塞俄比亞民法典》以及《歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法典草案》的做法，也叫做大的侵權(quán)責任一般條款。

　　《侵權(quán)責任法》規(guī)定的侵權(quán)責任一般條款比較特殊，既有第２條第１款那樣的大的侵權(quán)責任一般條款，又有第６條第１款那樣的小的侵權(quán)責任一般條款。[4]除此之外，《侵權(quán)責任法》還在第４１－４３條、第４８、５４、６５、６９、７８條分別規(guī)定了６種特殊侵權(quán)責任一般條款。規(guī)定醫(yī)療損害責任一般條款的《侵權(quán)責任法》第５４條就是其中之一。

　　據(jù)此可以看到，《侵權(quán)責任法》關(guān)于侵權(quán)責任一般條款的體系大致分為如下三個層次：

　�。保蟮那謾�(quán)責任一般條款

　　《侵權(quán)責任法》第２條第１款作為侵權(quán)責任一般條款，借鑒的是埃塞俄比亞侵權(quán)法的侵權(quán)行為一般條款立法模式。它的作用是將所有的侵權(quán)行為都概括在一起，無論進行何種程度的侵權(quán)責任類型化規(guī)定，或者隨著社會的發(fā)展不斷出現(xiàn)新型的侵權(quán)行為，都能夠涵蓋在這個條文之中。

　�。玻〉那謾�(quán)責任一般條款

　　《侵權(quán)責任法》第６條第１款規(guī)定的過錯責任條款則是小的侵權(quán)責任一般條款，對于一般侵權(quán)責任，《侵權(quán)責任法》沒有作出類型化規(guī)定，凡是沒有法律規(guī)定的一般侵權(quán)行為，仍然必須依照關(guān)于過錯責任的一般規(guī)定適用法律，一般侵權(quán)責任的請求權(quán)基礎(chǔ)仍然是第６條第１款。

　�。常厥馇謾�(quán)責任一般條款

　　《侵權(quán)責任法》第４１－４３條、第４８、５４、６５、６９、７８條為６種特殊侵權(quán)責任一般條款。與大的侵權(quán)責任一般條款和小的侵權(quán)責任一般條款相比，特殊侵權(quán)責任一般條款是僅適用于該種特殊侵權(quán)責任類型的一般條款，均在大的侵權(quán)責任一般條款的調(diào)整范圍之中，但就該種特殊侵權(quán)責任而言具有重要意義。

　　三個層次的侵權(quán)責任一般條款構(gòu)成了我國獨特的侵權(quán)責任一般條款體系，各自具有不同的功能。它們之間的關(guān)系是：（１）大的侵權(quán)責任一般條款概括所有的侵權(quán)責任，包括小的侵權(quán)責任一般條款（《侵權(quán)責任法》第６條第１款）、適用過錯推定原則和無過錯責任原則的特殊侵權(quán)責任一般條款（《侵權(quán)責任法》第４１－４３條、第４８、６５、６９、７８條）以及沒有規(guī)定特殊侵權(quán)責任一般條款的特殊侵權(quán)責任類型（《侵權(quán)責任法》第１１章規(guī)定的物件損害責任，第４章規(guī)定的適用過錯推定原則和無過錯責任原則的侵權(quán)責任類型，即第３２、３４、３８條）。（２）小的侵權(quán)責任一般條款涵蓋《侵權(quán)責任法》沒有明文規(guī)定的一般侵權(quán)責任（第５４條）以及特殊侵權(quán)責任中適用過錯責任原則的侵權(quán)責任類型（第３３、３５、３６、３７、３９４０條）。換言之，特殊侵權(quán)責任（包括設(shè)有一般條款的和不設(shè)有一般條款的特殊侵權(quán)責任）中適用過錯責任原則的類型仍然被涵蓋在小的侵權(quán)責任一般條款之中，但該種特殊侵權(quán)責任如果自身包含請求權(quán)基礎(chǔ)，在適用時就不必援引小的侵權(quán)責任一般條款作為請求權(quán)基礎(chǔ)。（３）適用過錯推定原則和適用無過錯責任原則的特殊侵權(quán)責任一般條款，涵蓋在大的侵權(quán)責任一般條款之中。

　�。ǘ肚謾�(quán)責任法》規(guī)定的特殊侵權(quán)責任一般條款的三種類型

　　《侵權(quán)責任法》第５－１１章規(guī)定了７種特殊侵權(quán)責任類型，對其中的６種規(guī)定了一般條款，只對物件損害責任沒有規(guī)定一般條款。一般認為，《侵權(quán)責任法》第５章第４１－４３條是產(chǎn)品責任一般條款；第６章中規(guī)定機動車交通事故責任的第４８條盡管是一個轉(zhuǎn)致條款，但轉(zhuǎn)致的《中華人民共和國道路交通安全法》第７６條仍是機動車交通事故責任一般條款；第８章第６５條是環(huán)境污染責任一般條款；第９章第６９條是高度危險責任一般條款；第１０章第７８條是飼養(yǎng)動物損害責任一般條款。《侵權(quán)責任法》第７章第５４條是醫(yī)療損害責任一般條款。

　　《侵權(quán)責任法》規(guī)定的６種特殊侵權(quán)責任一般條款分為三種類型，形成了三種立法例：（１）只規(guī)定一般規(guī)則的一般條款。這種一般條款只有環(huán)境污染責任一般條款一種。（２）既規(guī)定一般規(guī)則也規(guī)定具體規(guī)則的一般條款�！肚謾�(quán)責任法》中的產(chǎn)品責任一般條款、機動車交通事故責任一般條款不僅規(guī)定了這種侵權(quán)責任類型適用的歸責原則，而且直接規(guī)定了承擔責任的具體規(guī)則。（３）包含部分法定侵權(quán)責任類型的一般條款�！肚謾�(quán)責任法》中的醫(yī)療損害責任一般條款、高度危險責任一般條款和飼養(yǎng)動物損害責任一般條款都規(guī)定了該種侵權(quán)責任類型的歸責原則和一般規(guī)則，而沒有規(guī)定具體規(guī)則；在一般條款之下，還另外規(guī)定了數(shù)種該種侵權(quán)責任類型的具體類型。例如，《侵權(quán)責任法》第５４條規(guī)定醫(yī)療損害責任一般條款之后，第５５、５７、５９、６２條又分別規(guī)定了醫(yī)療倫理損害責任、醫(yī)療技術(shù)損害責任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責任。需要指出的是，在一般條款和一般條款之下規(guī)定的具體侵權(quán)責任類型的關(guān)系上有個特殊之處：《侵權(quán)責任法》第５４條并不能完全涵蓋第５９條的規(guī)定。

　　二、醫(yī)療損害責任一般條款的基本功能

　�。ㄒ唬┨厥馇謾�(quán)責任一般條款的基本功能

　　對于醫(yī)療損害責任一般條款的基本功能，目前學界尚未有這者做深入研究。根據(jù)醫(yī)療損害責任一般條款在侵權(quán)責任一般條款體系中所處的地位和與其他侵權(quán)責任一般條款的關(guān)系，筆者認為，醫(yī)療損害責任一般條款采取了特殊侵權(quán)責任一般條款的第三種立法例，即作出具體規(guī)定的該種特殊侵權(quán)責任類型在一般條款的概括之下，而沒有具體規(guī)定的特殊侵權(quán)責任類型也應當適用一般條款的規(guī)定。換言之，《侵權(quán)責任法》關(guān)于特殊侵權(quán)責任一般條款規(guī)定的基本功能是：（１）該種特殊侵權(quán)責任一般條款概括了本章具體條文規(guī)定的具體侵權(quán)行為。例如，《侵權(quán)責任法》第９章第７０－７６條規(guī)定的損害責任都在作為一般條款的第６９條的涵蓋之下。（２）該種特殊侵權(quán)責任一般條款也包括本章未能具體規(guī)定但為在實踐中可能出現(xiàn)的該種特殊侵權(quán)責任類型的其他具體侵權(quán)行為留出法律適用空間，提供請求權(quán)基礎(chǔ)，在出現(xiàn)具體條文沒有列舉的其他該種特殊侵權(quán)責任類型的侵權(quán)行為時適用一般條款確定侵權(quán)責任。例如，除了《侵權(quán)責任法》第７０－７６條規(guī)定的高度危險責任類型之外，還有可能出現(xiàn)法律未能窮盡的其他高度危險責任，一旦出現(xiàn)，應當適用作為一般條款的第６９條確定其侵權(quán)責任。（３）在三種特殊侵權(quán)責任一般條款中，有兩條規(guī)定比較特殊，即不能被該一般條款所涵蓋：《侵權(quán)責任法》第５９條規(guī)定的醫(yī)療產(chǎn)品損害責任部分內(nèi)容不受作為一般條款的第５４條調(diào)整，而屬于第７條關(guān)于無過錯責任原則規(guī)定的調(diào)整范圍；《侵權(quán)責任法》第８１條規(guī)定之內(nèi)容不屬于第７８條關(guān)于飼養(yǎng)動物損害責任應當適用無過錯責任原則一般規(guī)定的調(diào)整范圍。

　�。ǘ┽t(yī)療損害責任一般條款的基本功能

　　按照上述思路來理解的話，《侵權(quán)責任法》第５４條作為醫(yī)療損害責任一般條款，主要有以下具體作用：

　　１．醫(yī)療損害責任一般條款涵蓋了條文列舉的醫(yī)療損害責任類型

　　《侵權(quán)責任法》第７章在第５４條之下明文規(guī)定了三種醫(yī)療損害責任的具體類型，即第５５條和第６２條規(guī)定的醫(yī)療倫理損害責任，第５７條規(guī)定的醫(yī)療技術(shù)損害責任，第５９條規(guī)定的醫(yī)療產(chǎn)品損害責任。這三種醫(yī)療損害責任類型是《侵權(quán)責任法》對具體醫(yī)療損害責任的具體規(guī)定，除第５９條規(guī)定中涉及適用無過錯責任原則的部分內(nèi)容之外的其他內(nèi)容都涵蓋在第５４條之中。也這就是說，法官在適用上述條款時都必須遵守《侵權(quán)責任法》第５４條的規(guī)定，解釋這些條文也必須遵守第５４條，否則即為理解錯誤或適用法律錯誤。

　　《侵權(quán)責任法》第５９條規(guī)定的醫(yī)療產(chǎn)品損害責任是一個比較特別的條文。從條文的文字表述觀察，這是規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)對于將醫(yī)療產(chǎn)品應用于患者，因醫(yī)療產(chǎn)品缺陷而造成患者損害，醫(yī)療機構(gòu)承擔不真正連帶責任的中間責任規(guī)則以及承擔了中間責任之后的追償規(guī)則。在這種情形下，醫(yī)療產(chǎn)品損害責任不在醫(yī)療損害責任一般條款的調(diào)整范圍之內(nèi)。但是，醫(yī)療機構(gòu)在將缺陷醫(yī)療產(chǎn)品應用于患者時，如果是由于自己的過錯造成患者損害或者因為自己的過錯使醫(yī)療產(chǎn)品發(fā)生缺陷造成患者損害的，則應當適用過錯責任原則確定損害責任，這種情形又在《侵權(quán)責任法》第５４條規(guī)定的調(diào)整范圍之中。因此，只有《侵權(quán)責任法》第５９條的部分內(nèi)容涵蓋在醫(yī)療損害責任一般條款之中。

　�。玻肚謾�(quán)責任法》第７章沒有明確規(guī)定的醫(yī)療管理損害責任直接適用第５４條

　　為沒有明文規(guī)定的侵權(quán)責任類型提供請求權(quán)基礎(chǔ)，是侵權(quán)責任一般條款的基本功能，醫(yī)療損害責任一般條款也具有這樣的功能。在診療活動中還存在僅僅是醫(yī)療機構(gòu)因醫(yī)療管理過錯給患者造成損害的醫(yī)療損害責任，這種責任無法歸入醫(yī)療技術(shù)損害、醫(yī)療產(chǎn)品損害和醫(yī)療倫理損害的任何一種醫(yī)療損害責任之中。例如，婦產(chǎn)科醫(yī)院因管理上的疏忽將新生兒的身份標記弄錯，將不是產(chǎn)婦的親生子女交給該產(chǎn)婦，嚴重侵害了雙方產(chǎn)婦及其各自丈夫與親生子女的親權(quán)關(guān)系，構(gòu)成侵害親權(quán)的侵權(quán)責任。又如，救護站接受患者緊急呼救后沒有及時派出救護車進行緊急救護，因急救延誤造成患者損害的，也構(gòu)成侵權(quán)責任。這樣的案件屬于醫(yī)療管理損害責任，難以并入上述三種醫(yī)療損害責任之中，但其也是發(fā)生在診療活動中，也是由于醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員在醫(yī)政管理上的過錯，給患者造成嚴重損害，完全符合醫(yī)療損害責任一般條款的要求，故應當將醫(yī)療管理損害責任作為醫(yī)療損害責任的一種類型，直接適用第５４條規(guī)定，確定醫(yī)療機構(gòu)的侵權(quán)責任。

　�。常疄椤肚謾�(quán)責任法》第７章其他請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)定不明確的醫(yī)療損害責任提供請求權(quán)基礎(chǔ)

　　《侵權(quán)責任法》第７章其他有關(guān)請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)定不夠明確的醫(yī)療損害責任，只要符合第５４條的規(guī)定，均應適用第５４條�！肚謾�(quán)責任法》第７章有３種請求權(quán)基礎(chǔ)并不特別明確的醫(yī)療損害責任，即第５６條關(guān)于緊急救治義務、第６１條關(guān)于保管病歷資料義務和第６３條關(guān)于診療規(guī)范實施不必要檢查的規(guī)定。這３個條文都沒有規(guī)定責任條款，也沒有規(guī)定明確的請求權(quán)基礎(chǔ)�！肚謾�(quán)責任法》第５６、６１、６３條規(guī)定涉及糾紛的法律適用存在以下疑問：這三種情況都是在診療活動中發(fā)生的，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員也都具有過錯，如果造成患者損害，應當如何確定賠償責任？在這三種行為中，違反緊急救治義務行為本身就表明醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員見死不救，如果沒有對患者造成損害，一般來說不宜追究醫(yī)療機構(gòu)的賠償責任；但因違反緊急救治義務而對患者造成損害的就完全符合醫(yī)療損害責任一般條款的要求。違反病歷資料管理義務，給患者造成損害的，也符合醫(yī)療損害責任一般條款的要求。故意隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料，或者偽造、篡改、銷毀病歷資料的，根據(jù)《侵權(quán)責任法》第５８條的規(guī)定，可以推定為醫(yī)療技術(shù)過錯，因而導致醫(yī)療機構(gòu)承擔侵權(quán)責任；醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員實施了上述行為，但并未構(gòu)成醫(yī)療技術(shù)損害責任，似乎沒有理由要求醫(yī)療機構(gòu)承擔侵權(quán)責任。事實上，這些行為本身就違反了醫(yī)療機構(gòu)的病歷資料管理義務，侵害了患者的知情權(quán)等權(quán)益，已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)責任。如果僅僅由于《侵權(quán)責任法》第６１條沒有規(guī)定請求權(quán)基礎(chǔ)就不追究醫(yī)療機構(gòu)責任的話，顯然不妥。同樣，《侵權(quán)責任法》第６３條也沒有對請求權(quán)基礎(chǔ)作出明確規(guī)定，似乎也難以追究醫(yī)療機構(gòu)的侵權(quán)責任。但是，這種侵權(quán)行為侵害了患者的所有權(quán)，造成了患者的財產(chǎn)損失，也符合《侵權(quán)責任法》第５４條的要求。這三種侵權(quán)行為都符合《侵權(quán)責任法》第５４條規(guī)定的醫(yī)療損害責任構(gòu)成要件，構(gòu)成醫(yī)療管理損害責任或者醫(yī)療倫理損害責任，都應當對醫(yī)療機構(gòu)予以制裁，對受害患者的損害予以救濟。對此，應當適用《侵權(quán)責任法》第５４條這一醫(yī)療損害責任一般條款來確定醫(yī)療機構(gòu)的侵權(quán)責任。這體現(xiàn)了侵權(quán)責任一般條款的基本功能。

　�。矗t(yī)療產(chǎn)品損害責任部分接受醫(yī)療損害責任一般條款的調(diào)整

　　在醫(yī)療產(chǎn)品損害責任中，適用無過錯責任原則的部分因不適用過錯責任原則不能涵蓋在《侵權(quán)責任法》第５４條之下，第５４條對這一部分醫(yī)療產(chǎn)品損害責任不具有調(diào)整作用。而醫(yī)療機構(gòu)在醫(yī)療產(chǎn)品損害責任中因過錯造成患者損害的應當受醫(yī)療損害責任一般條款調(diào)整，因為醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務人員在使用醫(yī)療產(chǎn)品中因自己的過錯造成患者損害或者因自己的過錯致使醫(yī)療產(chǎn)品存在缺陷應當承擔最終責任的，仍然在過錯責任原則調(diào)整的范圍之內(nèi)，因而仍然受《侵權(quán)責任法》第５４條調(diào)整。

　　《侵權(quán)責任法》第６４條因其不具有第５４條規(guī)定的“患者在診療活動中受到損害”要件，因而不在第５４條的調(diào)整范圍中。如果出現(xiàn)這種情形需要追究行為人侵權(quán)責任的，應當依照《侵權(quán)責任法》第６條第１款規(guī)定確定其侵權(quán)責任。

　　綜上所述，在《侵權(quán)責任法》第７章關(guān)于醫(yī)療損害責任的規(guī)定中，除第５４條這一醫(yī)療損害責任一般條款之外，其他１０個條文中有８個半的條文受第５４條調(diào)整，須接受醫(yī)療損害責任一般條款的調(diào)整；另有１個半條文的內(nèi)容不受醫(yī)療損害責任一般條款的約束，即第６４條和第５９條的部分內(nèi)容。這樣的解釋雖然比較通俗，但比較準確�！肚謾�(quán)責任法》第７章關(guān)于醫(yī)療損害責任的規(guī)定有三類：（１）關(guān)于醫(yī)療損害責任的一般條款，這些條款又可以分為：１）已經(jīng)規(guī)定有請求權(quán)基礎(chǔ)的醫(yī)療損害責任類型，如第５５、６２條以及第５７條規(guī)定的醫(yī)療技術(shù)損害責任；２）沒有規(guī)定請求權(quán)基礎(chǔ)的醫(yī)療管理損害責任類型；３）請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)定不明確的醫(yī)療損害責任，即第５６條關(guān)于違反緊急救治義務、第６１條關(guān)于違反病歷資料管理職責、第６３條關(guān)于過度檢查的規(guī)定；４）《侵權(quán)責任法》第５９條沒有規(guī)定的醫(yī)療機構(gòu)過錯引起的醫(yī)療產(chǎn)品損害責任（過錯責任）。（２）《侵權(quán)責任法》第５９條規(guī)定的醫(yī)療機構(gòu)承擔的醫(yī)療產(chǎn)品損害責任（無過錯責任）。（３）《侵權(quán)責任法》第６４條規(guī)定的干擾醫(yī)療秩序、妨害醫(yī)務人員工作、生活的行為。

　　三、醫(yī)療損害責任一般條款的基本內(nèi)容

　　《侵權(quán)責任法》第５４條規(guī)定的醫(yī)療損害責任一般條款確定了醫(yī)療損害責任的基本內(nèi)容，這些基本內(nèi)容對于司法適用具有嚴格的規(guī)定性。在司法實踐中適用醫(yī)療損害責任一般條款，必須準確掌握醫(yī)療損害責任一般條款的基本內(nèi)容，按照這樣的規(guī)定性準確適用法律。

　�。ㄒ唬┽t(yī)療損害責任的基本歸責原則

　　《侵權(quán)責任法》第５４條明確規(guī)定“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員有過錯的”，醫(yī)療機構(gòu)才承擔賠償責任。這明顯規(guī)定的是過錯責任原則。它要求醫(yī)療損害責任適用過錯責任原則，而非如學者所說的那樣：“包含了兩種責任，即醫(yī)療機構(gòu)（限于法人）承擔的雇主責任和醫(yī)務人員承擔的責任……前者采取替代責任原則（不考慮過錯），后者采取過錯責任原則”。[5]筆者認為，在一般情況下，對醫(yī)療損害責任，無論醫(yī)療機構(gòu)屬于法人還是作為個體診所的個人都適用過錯責任原則，只有醫(yī)療產(chǎn)品損害責任除外。這個規(guī)定是十分明確的，不存在“一定的表述上的模糊”。[6]有學者認為，該條規(guī)定確定了醫(yī)療侵權(quán)損害賠償中的歸責原則為過錯責任原則，而醫(yī)療損害侵權(quán)屬于一般的過錯責任范疇，應當適用過錯責任原則，而不屬于特殊的過錯推定責任和無過錯責任。[7]這種意見基本上是正確的。

　�。ǘ┽t(yī)療損害責任的基本構(gòu)成要件

　　《侵權(quán)責任法》第５４條的基本內(nèi)容包括醫(yī)療損害責任的構(gòu)成要件。[8]學者對于這個條文規(guī)定的醫(yī)療損害責任構(gòu)成要件的理解各不相同。有學者認為，醫(yī)療損害責任需要考慮損害、過錯和因果關(guān)系三個構(gòu)成要件。[9]有學者認為，醫(yī)療損害責任的構(gòu)成要件，一是醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員的診療行為，二是患者的損害，三是診療行為與損害后果之間的因果關(guān)系，四是醫(yī)務人員的過錯。[10]也有學者認為，醫(yī)療損害責任的構(gòu)成要件，一是診療行為具有違法性，侵害患者的生命、健康等人身權(quán)利，二是患者或其近親屬遭受損害，三是診療行為與損害后果之間的因果關(guān)系，四是醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務人員有過錯。[11]這些意見的基本精神是一致的，概括起來，筆者贊成以下四個要件為醫(yī)療損害責任的構(gòu)成要件：（１）醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員在診療活動中有違法診療行為；（２）患者受到損害；（３）診療行為與患者損害之間具有因果關(guān)系；（４）醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員有過錯。

　　（三）醫(yī)療損害責任的責任形態(tài)

　　《侵權(quán)責任法》第５４條的規(guī)定表明，醫(yī)療損害責任是替代責任。所謂替代責任，是指行為人就與自己有某種特殊關(guān)系的第三人實施的侵權(quán)行為對受害人承擔的侵權(quán)責任。[12]替代責任并不是單純的雇主責任，[13]當然，雇主責任也不是替代責任的全部，僅僅是替代責任中的一種類型�！肚謾�(quán)責任法》不采用雇主責任的概念，而是采用用人單位責任的概念。[14]因此，認為醫(yī)療損害責任是醫(yī)務人員承擔的過錯責任和醫(yī)療機構(gòu)承擔的替代責任的綜合的觀點[15]是不正確的。

　　個體診所在診療活動中承擔的責任也是替代責任，因為個體診所也是登記在冊的醫(yī)療機構(gòu)，在出現(xiàn)醫(yī)療損害糾紛時，受害者仍然是向個體診所提出訴訟請求，由其承擔責任，即使個體診所的醫(yī)務人員只有一個也是如此。只有非法行醫(yī)的醫(yī)生造成患者損害的，才應當由個人承擔責任，但不是基于《侵權(quán)責任法》第５４條的規(guī)定承擔侵權(quán)責任，而是依照《侵權(quán)責任法》第６條第１款的規(guī)定承擔侵權(quán)責任。[16]

　�。ㄋ模┽t(yī)療損害責任的請求權(quán)基礎(chǔ)

　　《侵權(quán)責任法》第５４條為全部醫(yī)療損害責任提供請求權(quán)基礎(chǔ)，在具體適用過程中對不同情形采用不同方法：（１）對于條文中已經(jīng)規(guī)定了明確的請求權(quán)基礎(chǔ)的醫(yī)療損害責任類型，應當直接適用該條文，確定賠償責任，如第５５、５７、５９、６２條。（２）對于《侵權(quán)責任法》第７章沒有規(guī)定的醫(yī)療損害責任類型，如醫(yī)療管理損害責任應當直接適用第５４條的規(guī)定確定賠償責任。（３）對于已經(jīng)規(guī)定但沒有明確規(guī)定請求權(quán)基礎(chǔ)的具體醫(yī)療損害責任，如第５６、６１、６３條都應將第５４條作為請求權(quán)基礎(chǔ)。在出現(xiàn)上述后兩種情形時，受害患者可以依據(jù)《侵權(quán)責任法》第５４條提起訴訟，即依據(jù)醫(yī)療損害責任一般條款的規(guī)定提出損害賠償請求，請求醫(yī)療機構(gòu)承擔侵權(quán)責任。法官應當依據(jù)該條適用法律，確定侵權(quán)責任。例如，救護車急救延誤造成患者損害、婦產(chǎn)科醫(yī)院給產(chǎn)婦抱錯孩子造成親權(quán)損害、醫(yī)療機構(gòu)未盡緊急救治義務造成患者損害的都可以直接適用《侵權(quán)責任法》第５４條。

　　四、醫(yī)療損害責任一般條款的司法適用

　　（一）醫(yī)療損害責任一般條款適用的現(xiàn)狀及存在的問題

　　在我國的司法實踐中，無論是法官還是學者對醫(yī)療損害責任一般條款的認識還比較陌生，在適用中存在一些問題。這些問題主要包括：（１）對醫(yī)療損害責任一般條款的法律地位和作用認識不到位，主要有兩種表現(xiàn)：一是不知道《侵權(quán)責任法》第５４條是醫(yī)療損害責任一般條款，反而認為這個條文是一個可有可無的條文；二是雖然知道第５４條是醫(yī)療損害責任一般條款，但不知道應當怎樣適用，實際上也是將其作為可有可無的條文對待，因而基本上還是將醫(yī)療損害責任一般條款棄之不用，其重要作用也就難以發(fā)揮。（２）不知道醫(yī)療損害責任一般條款與醫(yī)療損害責任的其他條文之間的關(guān)系，因而將第５４條與其他條文之間的關(guān)系對立起來，甚至認為他們相互之間是矛盾的，有沖突的。（３）不知道醫(yī)療損害責任一般條款的基本作用是什么，反而反復強調(diào)《侵權(quán)責任法》第７章中沒有明確規(guī)定請求權(quán)基礎(chǔ)的第５６、６１、６３條無法在實踐中操作，卻看不到第５４條所具有的補充醫(yī)療損害責任請求權(quán)基礎(chǔ)的重要作用。

　　對醫(yī)療損害責任一般條款的上述錯誤認識，是必須糾正的。對某一種類型的特殊侵權(quán)責任，如果立法規(guī)定了一般條款，這個一般條款對該種侵權(quán)責任類型就具有一般的規(guī)范作用。如果某一種侵權(quán)責任類型法律沒有規(guī)定一般條款，則法律對該種侵權(quán)責任類型的規(guī)定就都是具體規(guī)定。對于沒有規(guī)定的該種侵權(quán)責任類型的其他具體表現(xiàn)形式，由于沒有一般條款，就只能適用侵權(quán)責任一般條款（《侵權(quán)責任法》第６條第１款）處理，認定為一般侵權(quán)責任，不能適用無過錯責任原則或者過錯推定原則確定責任。同樣，《中華人民共和國民法通則》對醫(yī)療損害責任沒有作出一般性規(guī)定，因此只能按照其第１０６條第２款的規(guī)定來處理醫(yī)療過錯責任，或者按照《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定處理醫(yī)療事故責任。不過，這在客觀上也形成了法律適用“雙軌制”的混亂局面。[17]

　　《侵權(quán)責任法》第５４條作為醫(yī)療損害責任一般條款，不僅將已經(jīng)有明確規(guī)定的醫(yī)療倫理損害責任、醫(yī)療技術(shù)損害責任、醫(yī)療產(chǎn)品損害責任都納入其調(diào)整范圍（第５９條的無過錯責任部分內(nèi)容除外），而且還把沒有明文規(guī)定的醫(yī)療管理損害責任以及有規(guī)定但沒有明確規(guī)定請求權(quán)基礎(chǔ)的具體醫(yī)療損害責任都納入其調(diào)整范圍，提供請求權(quán)基礎(chǔ)；即使在司法實踐中出現(xiàn)了現(xiàn)在尚未預料到但將來可能發(fā)生的新的醫(yī)療損害責任，也可以納入其調(diào)整范圍。因此，可以說，醫(yī)療損害責任一般條款把所有的醫(yī)療損害責任類型一網(wǎng)打盡，不存在立法疏漏的問題。

　　（二）醫(yī)療損害責任一般條款適用應當注意的問題

　�。保t(yī)療損害責任一般條款適用的統(tǒng)一

　　在我國法律體系中，醫(yī)事法律、法規(guī)是一個體系，發(fā)揮著重要的作用。醫(yī)事法律、法規(guī)如《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》（以下簡稱《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》）、《中華人民共和國藥品管理法》、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》、《醫(yī)療事故處理條例》中有關(guān)醫(yī)療損害責任的相關(guān)條款應當統(tǒng)一服從于《侵權(quán)責任法》醫(yī)療損害責任一般條款。如果相關(guān)條款與《侵權(quán)責任法》規(guī)定的醫(yī)療損害責任一般條款有沖突，就不應再予適用。這不僅是新法優(yōu)于舊法的原則的適用結(jié)果，更重要的是，醫(yī)療損害責任一般條款的基本功能就是統(tǒng)一醫(yī)療損害責任法律規(guī)范的適用，與一般條款相沖突的特別法規(guī)則當然無效。例如，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第３８條、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第３４條的規(guī)定都將發(fā)生醫(yī)療事故的法律適用直接指向《醫(yī)療事故處理條例》。而《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定的醫(yī)療事故處理規(guī)則由于與《侵權(quán)責任法》規(guī)定的醫(yī)療損害責任一般條款相沖突，已經(jīng)被醫(yī)療損害責任一般條款所替代，因此應當統(tǒng)一適用醫(yī)療損害責任一般條款，而不應再適用《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的規(guī)定》第４條第８項關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)糾紛適用過錯推定原則的規(guī)定也與醫(yī)療損害責任一般條款的規(guī)定相沖突，也同樣應予以廢止，不得繼續(xù)適用。

　�。玻t(yī)療損害責任一般條款適用的范圍

　　按照本文的前述分析，醫(yī)療損害責任一般條款的適用范圍如下：（１）對醫(yī)療倫理損害責任、醫(yī)療技術(shù)損害責任和部分醫(yī)療產(chǎn)品損害責任提供一般指導。對于《侵權(quán)責任法》第５５、６２條規(guī)定的醫(yī)療倫理損害責任、第５７條規(guī)定的醫(yī)療技術(shù)損害責任以及第５９條規(guī)定的醫(yī)療機構(gòu)因過錯造成的醫(yī)療產(chǎn)品損害責任，第５４條作為醫(yī)療損害責任一般條款為他們提供一般指導。在解釋這些條文時，應當以醫(yī)療損害責任一般條款為基準，不得違反該條文規(guī)定的基本精神。否則一律無效。（２）為沒有具體規(guī)定的醫(yī)療管理損害責任提供請求權(quán)基礎(chǔ)。醫(yī)療管理損害責任也是一種醫(yī)療損害責任類型，但由于法律對其未作明確具體的規(guī)定，因此醫(yī)療損害責任一般條款可以為其提供請求權(quán)基礎(chǔ)。對于這類醫(yī)療損害責任糾紛案件可以直接援引《侵權(quán)責任法》第５４條來確定醫(yī)療管理損害責任。（３）對沒有明確規(guī)定請求權(quán)基礎(chǔ)的責任提供請求權(quán)基礎(chǔ)�！肚謾�(quán)責任法》第５６條規(guī)定的醫(yī)療機構(gòu)違反緊急救治義務造成患者損害的侵權(quán)行為、第６１條規(guī)定的醫(yī)療機構(gòu)違反病歷資料管理義務造成患者損害的侵權(quán)行為、第６３條規(guī)定的醫(yī)療機構(gòu)實施不必要檢查造成患者損害的侵權(quán)行為都沒有明確規(guī)定請求權(quán)基礎(chǔ)，在法律適用中可以直接援引醫(yī)療損害責任一般條款來確定侵權(quán)責任，支持受害患者的賠償請求權(quán)。（４）為將來可能出現(xiàn)的醫(yī)療損害責任類型提供請求權(quán)基礎(chǔ)。對于在將來可能出現(xiàn)的新型醫(yī)療損害責任類型，《侵權(quán)責任法》第７章的其他條文不能涵蓋且符合第５４條規(guī)定的醫(yī)療損害責任一般條款規(guī)定要求的，直接適用該條規(guī)定來確定醫(yī)療損害責任。

　�。常t(yī)療損害責任一般條款適用的法律條文援引

　　在司法實踐中，具體醫(yī)療損害責任糾紛案件的法律適用又可以分為以下幾種情形：（１）依照《侵權(quán)責任法》第５５、５７、５９條規(guī)定確定的醫(yī)療損害責任，直接援引這些相關(guān)條文即可，不必援引第５４條；（２）沒有具體條文規(guī)定的醫(yī)療管理損害責任，應當直接援引《侵權(quán)責任法》第５４條的規(guī)定，如救護車緊急救治不及時造成的損害、婦產(chǎn)醫(yī)院過錯致使產(chǎn)婦抱錯孩子造成的損害等都可以直接援引第５４條規(guī)定確定醫(yī)療損害責任；（３）對于《侵權(quán)責任法》中沒有明確規(guī)定請求權(quán)基礎(chǔ)的第５６、６１、６３條規(guī)定的醫(yī)療損害責任應當在援引這些條文的同時再援引第５４條的規(guī)定，以確定醫(yī)療損害責任。

　　注釋:

　　[1] 參見楊立新：《侵權(quán)責任法》，法律出版社２０１１年版，第４０頁。

　　[2] 參見張新寶：《侵權(quán)責任法的一般條款》，《法學研究》２００１年第４期。

　　[3] 參見楊立新：《論侵權(quán)行為一般化和類型化及其我國侵權(quán)責任法立法模式的選擇》，《河南省政法管理干部學院學報》２００３年第１期。

　　[4] 參見楊立新：《中國侵權(quán)責任法大小搭配的侵權(quán)責任一般條款》，《法學雜志》２０１０年第４期。

　　[5][6][13][15] 參見周友軍：《侵權(quán)法學》，中國人民大學出版社２０１１年版，第２５１頁，第２５２頁，第２５１頁，第２４５頁。

　　[7] 參見王利明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》，中國法制出版社２０１０年版，第２７３頁。

　　[8][10] 參見X曉明主編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社２０１０年版，第３８４頁。

　　[9] 參見王利明：《侵權(quán)責任法研究》下冊，中國人民大學出版社２０１１年版，第３９３頁。

　　[11] 參見張新寶：《侵權(quán)責任法》，中國人民大學出版社２０１０年版，第２３２－２３４頁。

　　[12] 參見張民安：《侵權(quán)法上的替代責任》，北京大學出版社２０１０年版，第２５２頁。

　　14] 參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》，法律出版社２０１０年版，第１６７頁。